第31章 我国现代破产立法的理念与运作(5)

　　总而言之，对破产企业职工权益的保护是破产立法中的一个重大社会政策问题，企业破产法固然要保护债权人的利益，但更要保护职工的合法权益。劳动债权和担保债权，是两种不同的权利。劳动债权是广大职工群众维持生计所需，因此属于最基本的宪法权利范畴。而担保债权人贷款给企业时，本来就应该考虑到企业可能由于经营不善而破产的风险。因此，再次提请审议的企业破产法草案修改了企业破产财产的清偿顺序，规定：“对破产人所欠职工的工资和基本社会保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，按照清偿顺序仍未受到清偿的部分，在特定财产中优先受偿。”修改后的企业破产法草案规定破产企业将优先清偿所欠职工的工资、基本社会保险费用以及补偿金，体现了以人为本的立法宗旨，既有利于保障职工的基本生活需要，也有利于维护社会的稳定，是我国破产立法过程中的重大突破。当然在对这一新规定的审议过程中，也有一些不同看法：一种意见认为草案在加大保护职工权益力度的同时，一定要注意把握好度的问题。对所欠职工工资和基本社会保险费用以及职工的补偿金三项应区分对待，即把拖欠职工工资和补偿金列在规定的特定财产中优先受偿，而欠缴的基本社会保险费用则不列入此范围。还有一种意见认为如果要将劳动债权列为特别优先权，对其范围一定要合理界定。原政策性破产规定的职工安置费用等不合理项目不能再列入优先清偿范围。对劳动债权中可优先清偿的部分也要加以限定，如应仅限于职工工资，而且是破产案件受理前一年内所欠的工资，总额不得超过一定的数额。超过此范围的劳动债权可作为破产债权在第一顺序中，但不再享有特别优先的地位。对于这些意见，我们认为是值得进一步加以分析研究的。此外，也有对劳动债权优先清偿表示根本反对的。他们认为将破产人所欠职工工资、基本社会保险费用及补偿金放在担保债权之前清偿，不符合国际惯例，更会动摇担保制度的基础，危害交易安全，不利于社会诚信体系的建立。但这种意见显然是缺乏足够的理论依据的。

　　五、关于跨国（界）破产的问题

　　跨国破产也称为跨界破产，是一种特殊的破产案件，在这种案件中，债务人分处在两个或两个以上国家。对于跨国破产，所产生的核心问题对债务人在某个国家的破产宣告，其效力是否扩及该债务人在他国的财产的问题。这在立法政策上有两种选择：一是实行属地主义。依此立法原则，本国的破产宣告效力仅仅局限于本国，而不扩及债务人在外国的财产；与此同时，外国的破产宣告也仅仅在该外国生效，而不对债务人在他国的财产产生效力。二是实行普及主义。依此立法原则，某个国家对特定债务人所作出的破产宣告，其效力能够扩张到该债务人在其他任何国家的财产。这是两种完全不同的做法，其中，属地主义属于传统型做法，而普及主义属于新型做法。普遍性原则与地域性原则是跨界处理中最基本的内容。对于这两项原则的孰是孰非，国际上已经争论了几十年。辩证地看，这两种立法原则各有利弊。实行属地主义的有利之处是比较稳妥和安全，不会产生外国法院作出的为数众多的破产宣告对中国市场的影响问题。但是，属地主义容易导致对一个债务人同时产生多个破产程序的现象，而这多个破产程序在法律适用和价值目标上极易发生冲突，各国对此又缺乏沟通、协调的渠道和途径，因而属地主义是一种保守型的立法原则，其本质属于关门主义的封闭型立法模式。从现在世界发展的潮流来看，越来越多的国家放弃了原来采用的属地主义做法，而改采普及主义的做法。随着国际经济贸易交往的日益密切以及我国加入世界贸易组织，我国破产立法也面临着必须对这两种立法原则进行优劣比较，并尽快作出恰当的选择。鉴于各国或大多数国家均在立法上或事实上采取了普及主义的做法，因而我国实行破产普及主义也是一个必须作出的明智选择。

　　实行普及主义有许多好处，比如可以加强各国司法协作关系，使一个债务人通过统一的破产程序就可以获得彻底解决，避免对同一个债务人作出多个破产宣告，也可以避免同一个债务人在此国属于破产人，而在他国则不属于破产人的情况出现，真正实现“一人一破产”的理想；同时可以使债务人分散在各国的财产都集中为一个破产财团作出统一分配和处置，避免由于分散处理而必然形成的资源浪费；也可以使处在各国的债权人集中在同一个破产程序中获得公平的分配和受偿，有利于确保债权平等原则的实现，使国际投资者有效地预测到投资风险；此外还有利于提高司法效率，加快对破产案件的处理等。但是，我国实行普及主义绝对不是无条件的，更不是单方面的，而是有条件的、以互惠为基础的。我国破产法规定普及主义只是一种对属地主义的否定，只是指出“我国的破产宣告希望获得外国的认可，而外国的破产宣告有可能获得我国的认可”这样一层原则性含义，而不是说“我国的破产宣告一定要获得外国的认可，外国的破产宣告必然要获得我国法院的认可”。事实上，可能性并不等于必然性或现实性。我国的破产宣告是否可以获得外国法院的认可，并不取决于我国破产法的规定，而取决于外国破产立法或司法政策的选择。外国法院可能会认可，也可能不认可我国法院作出的破产宣告。反过来，外国的破产宣告在我国是否会获得认可，也不取决于外国破产法的规定，而取决于我国破产法的规定。如果我国破产法规定了普及主义，则外国的破产宣告即有被我国法院认可的可能。这具体表现为三种情况：一是该外国法院对我国的破产宣告予以认可，而该国法院作出的特定破产宣告又不影响我国的社会公益和经济秩序，我国法院则予以认可；二是该外国法院对我国的破产宣告无正当理由拒不认可，我国法院对该外国法院作出的破产宣告则实行对等原则，也不予认可；三是该外国法院对我国的破产宣告予以认可，但该特定的破产宣告经过我国法院的司法审查，认定有违反我国主权或社会公益之情势，我国法院也可以以公共秩序保留为理由拒绝认可。从这三种情况看来，我国采取普及主义将使我国法院在对跨国破产问题的处理上始终处在主动的位置，而不致产生任何负作用。

　　我国现行破产法律制度并没有对此作出明确规定。现企业破产与重整法草案曾拟订为：人民法院依照本法开始的破产清算、和解与重整程序，对债务人在中国境内、外的财产有效。在中国境外开始的破产清算、和解、重整程序，对债务人位于中国境内的财产有效。当事人申请在中国执行本程序，应经人民法院裁定许可。有下列情形之一的，人民法院裁定不许可：（1）该国与中国不存在相关的条约或者互惠关系；（2）该国程序违反中国的社会公共利益；（3）该国破产法及相关法律中的实体性规定与中国破产法存在重大差异，并可能损害中国债权人利益；（4）人民法院认为应当考虑的其他因素。而破产法草案征求意见稿则改拟定为：依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国境外的财产有效。

　　在中华人民共和国境外开始的破产程序，对债务人位于中华人民共和国境内的财产有效。但有下列情形之一的，人民法院应当裁定无效：（1）该国与中华人民共和国不存在相关的条约或者互惠关系；（2）境外开始的破产程序违反中华人民共和国的社会公共利益；（3）境外开始的破产程序适用可能损害境内债权人的合法利益；（4）人民法院认为应当考虑的其他因素。由此可见，上述规定表明我国实际上采取了有限度的普及主义的原则，是一种进步的立法例，是应当加以充分肯定的。

　　（六）关于管理人制度的问题

　　管理人制度是企业破产法草案建立的一项新制度。所谓管理人是指依照破产法规定，在企业破产程序中负责债务人财产管理和其他事务的当事人。管理人应该保持独立和中立，并且可以为保护破产财产和维护全体债权人以及债务人、职工等其他利害关系人的利益而与个别债权人进行诉讼。目前我国一些地方在破产实践中，已采用类似管理人的做法，由破产清算事务所等中介机构负责破产事务，从操作情况看是可行的。

　　为全面规范管理人制度，我国首次提交审议的企业破产法草案专设一章作了如下具体规定：一是根据现行企业破产法和其他法律、政策的实施经验，规定管理人可以由依法设立或人民法院指定设立的清算组担任，同时规定，破产清算事务所、律师事务所、会计师事务所等社会中介机构，以及具备相关专业知识并取得专门执业资格的人员可以担任管理人；二是规定了管理人的职责及监督；三是对直接提出重整的债务人，允许其申请自行管理财产和经营事务；四是对管理人违反忠于职守和勤勉尽责义务或有其他违法行为的，草案规定了应承担的法律责任。

　　在管理人制度的具体设计过程中，主要争议在于管理人的选任机制方面。有一种意见认为，应以债权人会议为主导来确认管理人。因为从本质上讲，破产法应更注重保护债权人的利益。当一个债务人发生破产事实时，债权人是最脆弱的，如果没有专业的富有经验的管理人来代表他们的利益的话，所谓在破产程序中实现债权人利益最大化是不现实的。其中还有人对法院的公正独立性提出疑问。他们怀疑当前的法院是否具有真正的独立性和公正性，法院能否为破产企业指定一个合格的管理人。而且由于此种管理人选任机制，会不会造成制度上的腐败。

　　然而，占主导地位的观点则认为，破产程序是由法院主导下清理债权债务的司法程序，为了保证管理人对法院负责，依法公正地履行职责，处理有关破产事务，破产管理人应当由人民法院指定。因此，再次提请审议的企业破产法草案将管理人的选任机制修改为：“管理人由人民法院指定，债权人会议认为管理人不能依法、公正履行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以请求人民法院予以解任，另行指定。”由此可见，现草案采用的实际上是一种“以法院任命为主、债权人确认为辅”的管理人选任机制。这种选任机制应该说是比较符合我国实际情况的。但同时为了保证法院对管理人的指定以及管理人报酬的确定能够公平、公正，最高人民法院应当统一制定有关办法，并采取必要的法律监督措施，显然也是不可忽略的。