第四章 平等自由权-2
第36节政治正义和宪法
现在，我想要考虑一下政治正义即宪法正义问题，并既略地叙述一下平等自由权对基本结构的这一部分的含义。政治正义有两个方面，这两个方面是由正义的宪法是不完全的程序正义这一事实产生的。首先，这种宪法应该是一种符合平等自由权要求的正义的程序；其次，宪法的设计应能使它在所有的切实可行的安排中，比任何其他安排都更有可能产生一种正义而有效的立法体系。对宪法正义的评价应该因时制宜地从上述两个方面去进行，要用制宪会议上的观点来作出这方面的评价。
我将把适用于宪法所规定的政治程序的平等自由权原则称之为（平等）参与原则。这个原则规定，全体公民都有参与宪法过程和决定宪法过程结果的平等权利，因为他们将要遵守的法律，就是在这个过程中制定出来的。正义即公平理论的第一个思想就是：如果某些共同的原则是必要的并且是符合每一个人的利益的，那么就应该从一种经过适当规定的、每个人都得到公平代表的平等的原始状态的观点来提出这些原则。参与原则把这个思想从原始状态转移到作为制定规章的最高社会规章体系——宪法上来。如果国家要对某一部分领土行使决定性的强制权力，如果国家要用这种办法对人们的生活前景产生永久性的影响，那么宪法过程就必须能够以切实可行的办法来保护原始状态的平等代表权。
我姑且假定，可以做到使宪法民主的安排符合参与原则。但我们有必要去更准确地知道，如果这个原则得到了可以说是最充分的利用，那么它在有利的条件下还要求些什么？当然，这些要求是人们所熟知的，包括康斯坦特所说的明显不同于现代人自由权的古代人自由权。尽管如此，如果弄清楚参与原则是怎样把这些自由权包括进去的，那也未尝不好。至于为了适应现有条件而必须作出的调整以及指导这些折衷办法的摧理，我将在下一节讨论。
我们可以先回顾一下立宪政体的某些因素。首先，决定社会基本政策的权力属于代议机关，这个代议机关有一定的任期；由选民选出，最后向选民负责。这个代议机关不只具有纯粹的咨询资格。它是一个立法机关，具有立法的权力，它不只是社会各部门代表的讲坛。行政部门可以在这个讲坛上对其行动作出说明或了解民意的动向。政党也不纯粹是一些为了自己的利益向政府提出请愿的利益集团；相反，为了为获得公职争取到足够的支持，它们必须提出某种关于公共善的观念。当然，宪法可以在许多方面对立法机关加以限制；宪法准则规定了它作为议会机关的行动。但是，到了一定的时候，选民的巩固多数就能实现它的目的，在必要时通过宪法修正案来实现它的目的。
除了一些公认的例外。所有精神正常的成年人都有参与政治事务的权利；并且一人一票的准则尽可能地得到尊重。选举是公平的，自由的，定期举行的。用公民投票或其他办法，或在可能对执政者方便的时刻所进行的分散的、无法预言的民意测验，对代议制政体来说是不够的。宪法对某些自由权，尤其是言论和集会自由以及政治结社的自由权，提供了有力的保护。忠诚的反对派原则得到了承认，政治信仰的冲突以及可能影响政治信仰的利益和态度的冲突，被认为是人类生活中的正常情况。缺乏一致的意见是正义环境的一部分，因为即使在奉行完全一样的政治原则的人们之间，意见不一致也必然会存在的。没有忠诚的反对派这个观念，没有对表达和保护这个观念的宪法准则的忠诚感情，民主政治就不可能很好地实行或长久维持。
关于参与原则所规定的平等自由权问题，有三点需要讨论，即平等自由权的含义、它的范围以及提高它的价值的措施。首先讨论含义问题。如果得到严格的遵守，一人一票的准则就意味着，每一票对决定选举结果大致具有同样的分量。即使对只有一个议员的地方选区，这个准则也要求立法机关的议员们（每人一票）代表同样数目的选民。同时，我还假定，这个准则要求必须以某种普遍的标准为指导来划定立法选区，这种标准是由宪法预先详细规定的，而且也是尽可能按照一种公正的程序来实施的。为了防止不公正地划分选区的作法，这些保证是必要的，因为选票的分量不但会受到大小不成比例的选区的影响，同样也会受到这种弄虚作假的把戏的影响。从制宪会议的观点看，应该采纳这些必要的标准和程序，因为在制宪会议上，没有人具备可能会损害选区设计的知识。政党不能根据投票统计数字来调整他们的选区，以便对自己有利；选区是按照在不具备这种知识的情况下业已得到一致同意的标准来划定的。当然，提一提某些偶然因素也许是必要的，因为设计选区的标准无疑在一定程度上是带有任意性的。处理这种随机事伴的任何其他公平办法，也许是没有的。
参与原则同时还认为，至少从形式的意义上说，所有公民都有得到公职的平等机会。每个人都有资格参加政党，竞选选任职务和占有权力地位。当然，这里也可能有关于年龄、居住等等限制条件。但是，这些条件必须与职务有合理的关系，这些限制大抵应符合共同的利益，并在个人或集团之间不产生不公平的歧视，就是说，在正常的生活过程中，对每一个人都要一视同仁。
关于平等政治自由权的第二个问题，是它的范围问题。对这些自由权的规定应该广泛到什么程度？这里所说的范围究竟是什么意思，不是立刻可以明白的。每种政治自由权都可以多少宽泛地予以规定。我将假定，平等政治自由权在范围上的主要变化，取决于宪法的多数主义的程度，这种假定虽然有几分武断，但却是符合传统的。对所有其他自由权的规定，我认为是多少固定不变的。因此，最广泛的政治自由权是得到宪法的确认的，宪法利用所谓勉强过半数规则的程序（根据这个程序，少数不能否决多数，也不能妨碍多数）来处理所有无法用宪法强制条款予以阻止的重大的政治决定。只要宪法限制了多数的范围和权力，不管是为了处理某类议案而规定较大的多数，还是利用权利法案来限制立法机关的权力，等等，平等政治自由权总是不会那么广泛的。立宪政体的传统方法——两院制立法机关，与制衡原则混合使用的权力分立，规定有司法复审权的权利法案——限制了参与原则的范围。然而，我假定，如果同样的限制对每一个人都是适用的，如果采用的强制条款最终可能对社会所有部分都是一视同仁的，那么上面的那些安排就是与平等政治自由权一致的。如果政治自由权的公平价值得到维护，这一点似乎是有可能做到的。因此，主要的问题就是平等参与权应该广泛到什么程度。这个问题我要留到下一节讨论。
现在来讨论一下政治自由权的价值问题。宪法必须采取措施来提高社会全体成员平等参与权的价值。它必须保证参与和影响政治过程的公平机会。这里的区别与前面（第12节）所提到的情况有类似之处：具有类似天赋和动机的人最好大致上都能有得到政治权力地位的同样机会，而不论其经济和社会阶级如何。但是，怎样才能使这些自由权的公平价值得到保证呢？
我们可以理所当然地认为，一个民主的政体的先决条件就是言论和集会自由以及思想和良心自由权，这些体制不但是正义的第一个原则所要求的，而且正如穆勒所说的那样，如果要有理性地执行政治事务，这些体制也是必不可少的。虽然这些安排并不能为理性提供保证，但如果没有这些安排，合理的方针看来肯定会遭到抛弃，而有利于特殊利益集团所谋求的政策。如果公共讲坛是自由的，是向所有人开放的，那么每个人都应当能利用它。所有的公民都应当拥有了解政治问题的手段。对于某些建议怎样影响到他们的福利，哪些政策有助于实现他佣的关于公共善的观念，他们都应该能够作出估计。此外，他们也应该有公平的机会在政治讨论的日程表上加进可供选择的建议。只要那些拥有更多的私人手段的人可以利用他们的有利条件控制公共讨论的进程，受到参与原则保护的这些自由权就会失去他们的很大一部分价值。因为最后，这些不平等就会使那些地位比较优越的人对立法的发展施加较大的影响。到了一定的时候，他们就可能在决定社会问题方面获得压倒优势的力量，至少在他们通常赞同的问题上是如此，就是说。在维持他们的有利环境的那些事情上是如此。
因此，必须采取补救措施来维护所有平等政治自由权的公平价值。可以利用的手段很多。例如，在允许生产资料私有制的社会里，必须对财产和财富进行广泛的分配，必须把政府的资金用来为鼓励自由的政治讨论提供一个正式的基础。此外，为使政党在宪法体制中发挥作用，还要把足量税收的岁入分一部分给各个政党，使它们不致与私人经济势力发生关系（例如，可以规定按照最近几次选举中的得票数等等对政党进行津贴）。政党必须独立自主，不屈从于个人的要求，即不是按照某种关于公共善的观念在公共讲坛上提出来并予以公开支持的要求。如果社会不承担组建政党的费用，政党就不得不向条件较好的社会和经济势力乞求经费，于是这些经济集团的要求势必会得到过分的重视。如果地位较不利的社会成员由于缺乏手段，实际上无法发挥他们的相当程度的影响，只得冷淡而不满地退居一旁，那么上述情况就尤其可能发生。
从历史上看，立宪政体的一个主要缺点是它不能确保政治自由权的公平价值。必要的纠正措施从来不曾采取过，事实上，对这种措施也似乎从未认真考虑过。财产和财富分配上的悬殊，虽然远远超出了可以与政治平等并存的程度，但一般为法律制度所容忍。公共资源从来不曾用来维护为实现政治自由权所必需的体制。从本质上说，这种缺陷在于民主的政治过程充其量只是一种有控制的竞争；它在理论上甚至不具备价格理论赋予真正竞争性市场的那种理想的属性。而且，政治制度中不正义的影响比市场的缺陷要严重得多。政治权力迅速积累并变得不平等起来；得到好处的人可以利用国家的强制性工具和国家的法律，来确保自己的有利地位。这样，经济和社会制度中的不公平可能很快就破坏了在幸运条件下也许会存在的任何政治平等。普选制还不是充足的抵消力量；因为只要政党和选举经费不是来自公共资金，而是来自私人捐助，那么政治讲坛就要受到占支配地位的势力的牵制，从而使为确立正义的宪法统治所必需的基本措施很少能够适当地提出。然而，这些问题都属于政治社会学范畴。我在这里提到这些问题，是要作为一种方法，着重说明我们的讨论是正义理论的一个组成部分，而决不可误以为这些讨论就是关于政治制度的理论。现在，我们可以方便地对一种理想的安排作出描述，而对照这些安排，就可以为判断实际的体制规定一种标准，并指出应该怎样来证明背离这种标准是有道理的。
经过对参与原则的概括描述，我们就能够说，正义的宪法规定了对政治职位和权力的一种公平的竞争形式。相互竞争的政党通过提出旨在促进社会目标的关于公共善的观念和政策来谋求公民的认可，而这种认可是在政治自由权的公平价值得到保证的思想自由和集会自由的基础上，按照正义的程序规则作出的。参与原则迫使掌权的人对选民的切身利益作出反应。当然，代表们不光是他们的选民的代理人，因为他们都有一定的自由决定的权力，他们有责任在通过立法时运用自己的判断。尽管如此，从根本的意义上说，在一个井然有序的社会中，他们必须代表他们的选民：他们首先必须力求通过正义而有效的立法，因为这是公民对政府的第一希望；其次，只要他们的选民的其他利益是符合正义的，他们也必须推动这些利益的实现。正义原则是用来判断一个代表的一贯行为和他为自己行为辩护的理由的主要标准之一。既然宪法是社会结构的基础，是支配和控制其他体制的最高规则体系，那么每个人就都有同样的机会去利用宪法所规定的政治程序。如果参与原则得到了实现，所有的人也就有了平等公民的共同地位。
最后，为了避免误解，应该记住参与原则是适用于体制的。它不是规定公民的最终目的，也不是规定所有的人都必须有积极参与政治事务的责任。个人的责任和义务是另外一个问题，这一点我将在以后讨论（见第六章）。至关重要的是，宪法应该规定参与公共事务的平等权利，应该采取措施维护这些自由权的公平价值。在一个得到良好管理的国家里，只有极小一部分人把他们的大部分时间专门用于从事政治活动。人类之善还表现在其他许多方面。但是，这一部分人，不管他们究竟有多少人，极有可能是多少平等地从社会各部门吸引来的。为数众多的利益集团和政治生活中心，都将会有它们的积极成员来照顾它们的事务。
第37节对参与原则的限制
根据以上对参与原则的描述，参与原则的应用显然要受到三个方面的限制。宪法可能多少规定了一种广泛的参与自由。它可能允许政治自由权的不平等；大大小小的社会手段可能被专门用来保证有代表性公民的这些自由的价值。我将依次讨论这些限制，目的都是为了弄清楚自由权优先的含义。
参与原则的范围取决于立宪政体的机制对（勉强）过半数规则程序的限制程度。这些手段可以用来限制过半数规则的应用范围，亦即多数有权最后决定的那些事情，以及决定用多快的速度来实现多数的目标。一项权利法案可能会把某些自由权从过半数规则中整个取消，而具有司法复审权的权力分立也可能会减慢立法改革的速度。因此，这里的问题是：怎样才能证明这些机制与正义的两个原则是一致的。我们所要问的不是这些手段是否实际上被证明是正当的，而是需要对它们作出什么样的安排。
然而，首先我们应该指出，对参与原则的范围所作的限制假定对所有的人都一视同仁。由于这个缘故，这些限制就比不平等的政治自由权更容易证明是正当的。如果所有的人都有较大的自由权，至少每个人失去的东西是相等的，那么其他情况也就相同；而如果这种较小的自由权不是必要的，但也不是人为因素强加的，那么自由权体制到这种程度只能说是不合理的，而不能说是不正义的。如果一人一票的准则遭到了破坏，那么不平等自由权就是另外一回事了，它立即就要引起是否正义的问题了。
暂且假定对过半数规则的限制是平等地针对所有公民的，那么，如果仍然认为立宪政体的这些手段是正当的，这大概是由于它们保护了其他自由的缘故。只要注意一下整个自由权体系所产生的结果，也就知道什么是最佳安排了。这里直觉观念直接起了作用。我们已经说过，政治过程是不完全的程序正义的一个例子。用各种传统手段限制过半数规则的宪法，被认为产生了一批比较正义的立法。既然作为一种实际需要，必须在某种程度上依靠这种多数原则，那么问题就是要去发现在特定情况下哪些限制最能促进自由权的目标。当然，这些问题不属于正义理论的讨论范围。我们无须考虑究竟哪种宪法机制能够有效地实现它的目的，或者它的卓有成效的作用在多大程度上要以某些基本的社会条件为前提。与此有关的一个问题是，为了证明这些限制是正当的，人们必须认为，从制宪会议上有代表性的公民的角度看，不那么广泛的参与自由远远不及具有更大保障和更大范围的其他自由权重要。没有限制的过半数规则常常被认为是敌视这些自由权的。宪法安排迫使多数推迟实现它的意志，并迫使它作出更加深思熟虑的决定。程序的限制据说就是要用这种办法和其他办法来减少这种多数原则的缺点。是否正当，要看是否有某种更大的自由权。这里根本谈不上补偿经济和社会利益的问题。
古典自由主义的一个原则是：政治自由权固有的重要性不及良心自由权和人身自由。如果一个人不得不在政治自由权和其他所有的自由权之间进行选择，那么，承认后者并赞成法治的贤明君主的统治可能会可取得多。按照这种观点，参与原则的主要价值就在于保证政府尊重被统治者的权利和福利。然而，幸运的是，我们并不是经常必须对这些不同自由权的相对的全部重要性作出评价的。通常的处理办法是把平等利益原则用于调整全面的自由体系，而并不要求我们要么完全放弃参与原则，要么听任它产生没有限制的支配作用。相反，我们应该缩小或扩大它的范围，直到由于几乎失去对掌握政权的人的控制而使自由权受到的威胁，正好与由于更广泛地利用宪法手段而使自由权得到的保障保持平衡。作决定这种事情并不是一种要么全部要么拉倒的问题。这是一个对不同自由权的范围和规定的微小差异进行相互比较的问题。自由权优先并不排斥在自由体系内进行边际交换。而且，自由权优先原则承认某些自由权，例如参与原则所涉及的自由权，在发挥保护其他各种自由的主要作用方面并非那么必不可少，尽管它并不如此要求。当然，关于自由权价值的不同看法，影响了不同的人对如何安排全面的自由体制的看法。比较看重参与原则的人会准备拿个人自由去冒较大的风险，以便使政治自由权得到较重要的地位。最好是不要产生这种矛盾，但无论如何在有利的条件不，应有可能找到一种既能发挥参与原则的作用又不致危害其他自由权的宪法程序。
人们有时反对过半数规则，说这个规则无论受到什么限制也不会考虑人们的愿望的强烈程度，因为这个多数可能会不顾某个少数的强烈感情。这种批评基于这样的一种错误观点，即愿望的强烈程度应是制定立法时予以考虑的问题（见第54节）。恰恰相反，只要提出的是正义问题，我们就不能把感情的强烈程度作为判断标准，而是必须着眼于法律秩序的更大的正义性。判断任何程序的基本标准是它可能产生的结果是否是正义的。在表决票数相当平均分配的情况下，对过半数规则是否合宜问题也可以作出类似的回答。一切取决于结果是否可能是正义的。如果社会的各个部分对彼此都抱有合理的信任，并且全都具有一种共同的正义观，那么，勉强过半数规则就可能会取得相当大的成功。如果缺乏这种基本的一致，那么，要证明这种多数原则的正当性就比较困难了，因为正义的政策是不大可能得到执行的。然而，如果社会上到处充满不信任和敌意，那也许就没有任何程序可以依赖了。我不打算进一步研究这个问题。我提到了关于多数规则的这些尽人皆知的论点，仅仅是为了着重指出，对宪法安排的检验标准始终是正义的全面平衡。只要是涉及正义问题，就不应考虑愿望是否强烈。当然，在现在的情况下，立法者必须慎重对待公众的强烈感情。人们的义愤感不管是多么合理，都将会对政治上可以得到的东西设置界限，而公众的观点也会影响这些范围内策略的实施。但是，不应把策略问题与正义问题混为一谈。如果保证良心自由权以及思想自由和集会自由的一项权利法案可能有效，那就应予以通过。不管有人对这些权利在感情上多么格格不入，但还是应该尽可能地使它们继续有效。态度相互对立的势力与是否正当问题无关，而只与自由权的安排是否切实可行有关。
完全相同的方法也可以用来证明不平等的政治自由权是正当的。一个人接受制宪会议上有代表性公民的观点，并且按照自己的理解来评价整个自由体系。但这种情况有一个重要的不同之处。我们现在必须从具有较少政治自由权的人的角度来进行推理。必须经常向地位不利的人证明基本结构中的某种不平等是正当的。这一点对不管什么样的社会基本善，尤其对自由权，都是适用的。因此，优先规则要求我们指出，受惠较少的人可以接受权利的不平等，以换取由于这一限制而产生的对他们的其他自由权的更有力的保护。
也许，最显而易见的政治不平等是破坏一人一票的准则。然而，直到现代，大多数作者都否定平等的普选制。事实上，个人根本就不是被看作代表权的合适的主体。被代表的经常是利益，辉格党和托利党就曾在要不要除地主和教会利益集团之外，也给新兴的中产阶级利益集团以一席之地的问题上发生过意见分歧。对另一些人来说，要代表的是地区，或文化形态，正像人们谈到要代表社会中的农业和农村成份一样。乍看起来，这些不同的代表权似乎是不正义的。它们背离一人一票准则的程度，是衡量它们抽象的不正义性的尺码，也是表明必将出现的各种对抗理由有多少力量的指标。
不过，结果经常表明，反对平等政治自由权的人都是按照所要求的形式提出他们的理由的。至少，他们准备论证说，政治上的不平等是符合具有较少自由权的人的利益的。可以把穆勒的以下观点作为例子；具有较高智力和受过较好教育的人应有额外的表决权，以便使他们的意见产生更大的影响。穆勒认为，在这种情况下，多数表决是符合人类生活的自然秩序的，因为在人们经营具有共同权益的企业时，他们承认，虽然所有的人都有发言权，但每一个人发言的份量却不必是平等的。比较明智和比较有见识者的判断应该具有较大的影响。这种安排符合每一个人的利益，也是与人们的正义感情相一致的。国家事务正是这样的一种共同关心的事。虽然所有的人事实上都应该有表决权，但具有管理公共利益的更大能力的人应该拥有更大的发言权。他们的影响应该大到足以使他们防止未受教育的人的阶级立法，但又不能大到可以使他们为了自己的利益而制定阶级立法。最好是那些具有较高智慧和判断能力的人能够充当一种站在正义和共同善一边的稳定力量，虽然这种力量本身常常是微弱的，但在各种较大的力量互相抵消的情况下，它往往能够起决定性作用，使事情朝正确的方向发展。穆勒认为，每一个人，包括其表决权不那么重要的那些人，都会从这种安排中得益。当然，就实际情况来说，这种论点并未超出普遍的正义即公平观。穆勒并未清楚说明，首先要根据对未受教育者的其他自由权的更大保障来评价他们所得的利益，虽然他的推理间接表明了他认为情况是如此。总之，如果要使穆勒的观点符合自由权优先所规定的限制，这种论点也只能如此。
我不想批评穆勒的方案。我对这个方案的描述，只是为了说明问题。他的观点使人们能够了解为什么政治上的平等有时被认为没有良心平等自由权或人身自由权那样重要。假定政府是以共同善为其目标的，就是说，它要维护对每一个人都同样有利的条件和实现对每一个人都同样有利的目标。只要这种假定是适用的，而某些具有较高智慧和判断能力的人又能够被发现出来，那么，其他人就心甘情愿地信任他们，承认他们的意见具有较大的重要性。船上的乘客愿意让船长掌握航向，因为他们认为，他是更有见识的人，并和他们一样希望安全到达。要做到这一点，不但要有利益的一致，而且更明显的是要有较高的技巧和较强的判断能力。这样说来，国家这只船在某些方面就与海上航行的船有了类似之处；就这一点而论，政治自由权事实上是从属于可以说是规定了乘客固有的善的其他各种自由的。如果承认这些假定，那么多数表决就是完全正义的。
当然，主张自治的论据不完全是一种手段。平等政治自由权在其合理价值得到保证的情况下，必然要对公民生活的道德性质产生深刻的影响。公民的相互关系在明显的社会构成中获得了巩固的基础。人们看到，“事若关己，不可挂起”这个中世纪的谚语得到了认真的对待，并被宣布为民意。这样理解的政治自由权，不是为了满足个人自我约束的愿望，更不是为了实现他对权力的追求。参与政治生活并不是要使一个人克制自己，而是要使他和其他人一样，在决定如何安排社会基本条件时有平等的发言权。它也不是为了满足支配别人的野心，因为每个人现在都必须为了大家都能承认为正义的东西而降低自己的要求。照顾和考虑每一个人的信仰和利益的普遍意愿，为公民友好以及政治文化的形态和特质奠定了基础。
此外，由于平等的政治权利在自治中有其本身的合理价值，所以自治的作用就在于提高普通公民的自尊和政治能力意识。他的自我价值意识是在他的社会的这个较小团体里发展起来的，因此，他的这种自我价值意识也就在整个社会结构中得到了确认。既然他要投票，他就会有政治见解。他为了形成自己的观点而矻矻穷年，殚思极虑，但这不是为了他的政治影响可能会给他带来重要的报酬。相反，正是一种令人愉快的活动本身，导致了一种更广泛的社会观念，导致了他的思想和道德能力的发展。正如穆勒所说的那样，他被要求去权衡与他自己的利益不同的利益，并且实接受某种正义观和公共善的指导，而不是接受自己爱好的指导。他在不得不向别人解释自己的观点并证明自己的观点的正当性时，必须求助于别人能够接受的原则。此外，穆勒还认为，如果要使公民养成一种对政治责任和义务的积极意识，即仅仅愿意服从法律和政府还是不够的这种认识，这种培养热心公益精神的教育是必要的。如果没有这种团结更多人的思想感情，人们就会互相疏远，在自己的小团体中孤立起来，而彼此的感情联系也可能不会超出家庭或朋友的狭隘圈子。公民们不再把彼此看作是可以一起提出某种关于公共善的观念的志同道合的人，而是把自己看作对手，或是实现彼此目标的障碍。穆勒和其他一些人已经使所有这些见解尽人皆知了。他们指出，平等的政治自由权不完全是一种手段。这些自由加强了人们的自我价值意识，提高了他们的思想和道德的感觉能力，并为正义体制的稳定性所不可或缺的责任感奠定了基础。至于这些问题同人类善及正义感的关系，我将留到第三编讨论，在那一编里，我将在关于正义的善的观念这个题目下把这些问题联系起来讨论。
第38节法治
现在，我打算考虑一下得到法治原则保护的个人权利问题。和以前一样，我的目的不仅是要把个人权利的观念同正义原则联系起来，而且还要阐明自由权优先的观念。我业已指出（第10节），形式正义的观念，即由公共规章进行有规则的公正管理的观念，在应用于法律制度时就成了法治。有一种不正义的行动，就是法官和其他掌权人不能恰当地实行法治，或者不能对法治予以正确的解释。在这方面，如果不考虑诸如受贿和贪污之类的严重违法行为，或滥用法制惩罚政敌的做法，而是考虑在司法过程中实际上歧视某些集团的偏见所产生的巧妙的歪曲，那倒是更能说明问题的。我们可以把法律的这种有规则的公正管理（在这个意义上说也就是合理的管理）称之为“有规则的正义”。这是一个比形式正义更有启发性的字眼。
法治显然是与自由权密切相关的。只要考虑一下某种法制观念及其与具有明确的有规则的正义的各种准则的直接关系，我们就可以明白这一点了。法制是公共规章为一种强制性的制度，这些规章是为有理性的人而设的，目的是为了规范他们的行为，并为社会合作提供基础。如果这些规章是正义的，它们就为合法期望建立了基础。它们是人们能够互相依赖的理由，而如果人们的期望不能实现，他们当然也可以不赞成这些理由。如果这些要求的基础是不可靠的，那么人们的自由权的界限也就是不可靠的。当然，还有其他一些规章也同样具有许多这样的特征。比赛规则和私人团体的规则，同样也是为有理性的人而设的，目的就是为了规定他们的活动方式。鉴于这些规则是公平的和正义的，那么一旦人们参加了这些安排并接受了随之而来的利益，由此而产生的义务就构成了合法期望的基础。法制的特点就是它的广泛范围和它对其他团体的管理权力。一般地说，它所规定的各种宪法手段，至少对比较极端的强制方式取得了专有的合法权利。私人团体能够使用的强制手段是受到严格限制的。此外，法律制度在一定的明确规定的范围内行使最后的权威。它的特点也表现在它所管理的活动的广泛范围和它所要保障的利益的基本性质。这些特点只是反映了这样的事实：法律规定了基本结构，其他一切活动都要在这个结构范围内进行。
如果法律制度就是为有理性的人而设的公共规章制度，那么，我们就能对与法治相联系的正义准则作出说明。这些准则是任何充分体现法制思想的规章制度都可能遵循的准则。当然，这不是说现存的法律在所有情况下都一定符合这些准则。相反，这些准则是从一种理想的观念得出的，而至少就大多数情况来说，法律应该接近于这种观念。如果到处都出现了偏离有规则的正义的现象，那就可能产生一个严重的问题，即是否存在一种与旨在促进独裁者的利益或仁慈的专制君主的理想的一批特殊制度相对立的法律制度。对于这个问题，通常没有任何明确的回答。认为法律制度就是公共规章制度这种看法的要点是，它使我们能够得出与合法性原则相联系的准则。此外，我们还可以说：在其他条件相等的情况下，如果一种法律制度更全面地实现了法治的准则，那么它就是比另一种法律制度得到了更公正的执行。它将会为自由权提供一种更牢固的基础，并为建立合作安排提供一种更有效的手段。然而，由于这些准则仅仅保证公正而有规则地执行规章（不管是什么规章），它们与不正义是可以并存的。它们对基本结构规定了相当不充分的然而又决不是可以忽视的限制。
让我们首先来讨论一下义务包含能力的准则。这个准则指出了法制的几个明显特征。首先，法治所要求和禁止的行动必须是人们理应能够做到的或能够避免的行动。规章制度是为有理性的人而设的，目的是为了指导他们的行为，因此，它所关心的是他们能做什么和不能做什么。它决不可以规定一种要人们去做无法做到的事的义务。其次，义务包含能力的观念表达了这样的思想，即制定法律和发布命令的人是秉公办事的。立法者和法官以及执行规章制度的其他官员，必须相信法律是能够得到遵守的；他们是要假定，发出的任何命令都会得到执行。此外，不仅官方必须秉公办事，而且他们的公正也必须得到受他们的法令管辖的人们的承认。只有在人们普遍认为法律能够得到遵守以及命令能够得到执行的情况下，它们才会被承认是法律和命令。如果这一点成了疑问，那么官方的这些行动大概就不是为了指导人们的行为，而是另有其他目的了。最后，这个准则还规定，法制应该承认不可能执行也是一种辩护理由，至少是一种可以减轻处罚的情节。法制在实施规章时，决不能认为无执行能力是与问题无关的。如果不是严格地按照有无能力采取行动这个标准而动辄进行处罚，那就会使自由权不堪负担。
法治还包含这样的准则，即对类似的案件用类似的方法来处理。如果不遵守这个准则，人们就不能按照规章来管理自己的行动。当然，这种观念也并不能说明很多问题。因为，我们必须假定，所谓类似这个标准，是由法规本身和用来说明法规的原则规定的。然而，对类似案件作类似裁决的准则，大大限制了法官和其他当权者自由处置的权限。这个准则迫使他们去证明，他们根据有关的法规和准则对人们作出区别是有道理的。在任何特定的案件中，如果法规确实是复杂的，需要予以说明，那么，要为一种任意的裁决进行辩护，可能是很容易的。但是，随着案件数量的增加，再要为有偏见的裁决进行似是而非的辩护，就比较困难了。始终如一的要求当然适用于对所有法令的解释，也适用于各级辩护。最后，为差别对待的裁决辩护的那些头头是道的论点就更加难以提出，而想要这样做的企图也更不能令人信服。这个准则对有关衡平法的案件是同样适用的，就是说，如果既定规章引起了意想不到的困难，那就应该作例外情况处理。但只能以此为条件：由于没有区分这些例外情况的明确界线，那么事情就会发展到几乎任何差别都要区别对待的地步，对法规的解释就有这种情形。权威性的决定原则适用于这些事例，所以只要有判例或正式宣布的判决就行了。
无法律即不构成犯罪的准则及其所包含的规定，也来自法制思想。这个准则要求，法律应该是众所周知的，明确宣布的；法律的含义应有清楚的规定；法令的条文和意图都必须具有普遍性，而不能用作损害可能被明确指名（剥夺公权条例）的特定个人的一种手段；至少对比较严重的犯罪应有严格的解释；刑法的追溯效力不应不利于适用刑法的人。这些规定都是用公共规章管理行为这个观念所固有的。如果法规不是明确宣布哪些行为是受到禁止的，公民就会无所适从。此外，虽然可能会有一些临时的剥夺公权条例和追溯既往的法令，但这些条例和法令在法制中不应太多，也不应成为法制的特征，否则法制就是另有目的了。一个暴君可能会不预先通知就修改法律，并按照修改后的法律来惩治（假定这是一个恰当的字眼）他的臣民，因为他很乐于知道，从遵守他所给予的处罚看，他的臣民要用多少时间才能弄清楚这些新规章是什么样的规章。但是这些规章不是法制，因为它们不是通过为合法期望提供基础来组织社会行为的。
最后，还有那些规定自然正义观念的准则。这些准则旨在为维护司法过程的完整性提供指导方针。如果法律是为指导有理性的人而设的指令，那么法院就必须以恰当的方式应用和实施这些规章。必须作出认真的努力来确定是否发生了违法行为，从而施加正确的处罚。因此，法制必须为有条不紊地进行审讯和听证作出规定。它必须包含保证合理调查程序的取证规则。虽然这些程序会有所变化，但法治要求有某种适当的手续，即为了用与法制的其他目的相一致的方式弄清事实而合理设计出来的一种手续，而所谓事实就是是否发生以及在什么情况下发生了违法行为。例如，法官必须是独立自主的和公正无私的，任何人都不可以判决与自己有关的案件。审讯必须是公平的和公开的，它不应受到公共鼓噪的损害。自然正义准则是要保证公正而有规则地维护法律制度。
现在，法治与自由权的关系已经相当清楚了。我曾经说过，自由权是一种由体制规定的权利和义务的复合体。各种各样的自由权为我们可能愿意去做的事情作出了明确的规定，如果我们愿意去做什么事情，而自由权的性质又表明这样做是恰当的，那么别人就有义务不去对我们这样做进行干涉。但是，如果由于一些法规的含糊不清而使无法律即不构成犯罪这个准则遭到了破坏，那么我们可以自由去做的事也同样是含糊不清的。我们的自由权的界限是不确定的。就这一点来说，自由权由于对它的实施的合理担心而受到了限制。如果类似案件不是以类似的方法来处理，如果法律不承认不可能执行也是一种辩护理由，等等，那么也会产生同样的结果。因此，在有理性的人为他们自己规定最大限度的平等自由权的协议中，合法性原则具有一种坚实的基础。为了有把握地拥有和运用这些自由，一个井然有序的社会里的公民一般都会希望使法治得到维护。
我们可以用稍微不同的方式得出同样的结论。可以合理地假定，即使在一个井然有序的社会里，对于保持社会合作的稳定性来说，政府的强制权力在一定程度上是必要的。虽然人们知道，他们具有共同的正义感，每个人都希望恪守现有的安排，但他们仍可能对彼此缺乏信任。他们可能会怀疑某些人没有在尽力，因此他们也会倾向于不去尽力。如果人们普遍地留意于这种倾向，那么最终就会使合作安排遭到破坏。如果对规章没有权威性的解释和执行，那就特别容易找到破坏规章的借口，而正是由于这一点，对别人不遵夺自己的责任和义务的怀疑增加了。因此，在相当理想的条件下，也很难设想存在一种以自觉为基础的成功的所得税安排。这种安排是不稳定的。按照规定对以集体制裁为后盾的规章作公开解释，其作用完全是为了克服这种不稳定性。政府通过实施公共的惩罚制度，来消除认为别人不遵守规章的根据。仅仅是为了这一点，采取强制手段的统治者也大概是永远需要的，即使在一个井然有序的社会里，为维持法律所作出的制裁并不严厉，也许甚至根本就没有必要施加这种制裁。相反，有效的惩治机构的存在，保证了人们的相互安全。我们可以把这种主张和支持这种主张的推理看作是霍布斯的论点（第42节）。
制宪会议上的各方在创建这个制裁制度时，必须估量它的缺点。它至少有两类缺点：一类缺点是维持制裁规构要由税收之类的收入来负担费用；另一类缺点是这些制裁可能会不恰当地干扰有代表性公民的自由，从而使他的自由权受到威胁。只有在这些缺点小于自由权由于不稳定而受到的损失时，建立强制性机构才是合理的。假定情况是这样，那么最佳安排就是把这种可能性减少到最低限度的安排。显而易见，在其他条件相等时，如果按照合法性原则公正而有规则地执行法律，那么自由权受到的威胁就会较少，尽管强制机构是必要的，但明确规定它的作用范围，显然是至关重要的。如果公民们知道什么事要受到它的处罚，知道哪些事是他们可以做的或不可以做的，那么他们就能据此来制定他们的计划。遵守正式宣布的规章的人不用担心自己的自由权会受到侵犯。
根据以上的论点，我们显然有必要对刑罚制裁予以说明，不管这种制裁对理想理论来说是多么有限。鉴于人类生活的正常情况，有些刑罚制裁安排是必要的。我曾经认为，证明这些制裁的正当性的原则可以从自由权原则引伸出来。无论如何，在这种情况下，理想的观念表明，这种非理想的安排是如何建立起来的；而这是符合理想理论是根本的理论这一假设的。我们还知道，责任原则不是以处罚本来就是为了警告或斥责这种思想为基础的。相反，正是为了自由权本身的缘故，处罚才得到了承认。除非公民能够知道什么是法律，并得到公平的机会去考虑法律的指导作用，否则刑罚制裁对他们就是不适用的。这个原则只是把法制看作是为了指导有理性的人的合作才为他们设立公共规章制度的结果，是给予自由权以适当重视的结果。我认为，这种责任观点使我们能够说明刑法按照犯罪意图而予以承认的大多数辩解和理由，并认为这种观点能够对法制改革起指导作用。然而，这些问题无法在这里深入讨论。这里只要指出这样一点就行了，即理想理论需要把刑罚制裁当作一种稳定手段而予以说明，同时指出对部分遵守理论的这一部分内容的论证方式。而对于自由权原则导致责任原则问题，则尤需详加说明。
部分遵守理论中出现的道德上的两难选择，也将从自由权优先的角度来予以考察。例如，我们可以想象一种不幸的情况，在这种情况下，也许可以不用那么强烈地坚持要求遵守法制准则。例如，在某些极端的不测事件中，可以要求人们对违反责任包含能力这一准则的某些违法行为负法律责任。假定敌对的教派由于尖锐的宗教对抗而激动起来，于是收集武器，组织武装，准备内战。面对这种形势，政府可以通过法令，禁止收藏枪支（假定收藏枪支本来并不违法）。法律可以认为，在被告的房屋里或地产上发现武器，就是定罪的足够证据，除非他能证明这些武器是别人放在那里的。除了这个附加条件外，诸如没有收藏枪支的意图，不知道这就是收藏枪支，以及符合妥善保管枪支的标准等等辩解，统统被宣布为不相干的。据说，接受这些正常的辩解，就会使法律失去效力，使法律不可能得到执行。
虽然这条法令违反了义务包含能力的准则，但由于它对自由权损害较小，它可能会为有代表性的公民所接受，至少在施加的处罚不太严厉的情况下是如此（这里我假定，比如监禁就是剥夺自由权的一种严厉的手段，因此必须考虑拟议中的处罚的严厉程度）。如果从立法阶段来考虑这种形势，人们可能会认为，建立准军事团体（在通过法令时可以预先加以防止）对普通公民的自由的威胁，要比他们因收藏武器而负有严格的法律责任的威胁大得多。公民们可能认定，法律是两害之轻者，从而承认这样的事实：虽然他们可能由于他们不曾做过的事而被认为有罪，但他们的自由权由于任何其他行动而受到的威胁可能会更大。既然存在着严重的意见分歧，那就没有办法可以防止发生我们通常认为的某些不正义的行为。
结论仍然是：限制自由权的论据来自自由权原则本身。无论如何，自由权优先问题在某种程度上转而成为部分遵守理论了。因此，就所讨论的情况来说，某些人的较大的善并没有与另一些人的较小的善取得平衡。较小的自由权也没有由于较大的经济和社会利益而为人所接受。相反，一切取决于以代表性公民的基本平等自由权为形式的共同善。由于不幸的环境和某些人的不正义的图谋，自由权当然要比在一个井然有序的社会里所享有的少得多。社会秩序中的任何不正义都必然会产生影响；要消除它的全部后果是不可能的。在应用合法性原则时，我们必须记住规定了自由权的全部权利和义务，从而相应地调整合法性原则的要求。有时候，如果我们要减少由于无法克服的社会弊端而导致的自由的丧失，以便在条件许可的情况下使不正义最大限度地减少，那么我们也许会不得不允许在某种程度上违反合法性准则。