第17章 现代信托法的理念与运作(5)

　　所谓的经营权信托，实际上只能是法人所有权信托，经营权不能成为信托的客体。从实践来看，由于经营权不是一个独立存在的实体，它本身没有确定的内涵和外延，所以它必须以企业财产作为其载体才具有确定的内容，因为《信托法》有转让信托财产至受托人名下的规定，就必然要求企业财产所有权的转移，否则信托财产的确定性将无从谈起。企业财产所有权的转移，就是法人所有权的转移。仅仅是名义上的经营权转让将导致不少问题，如信托财产如果没有载体就很难判断受托人的管理绩效，即不能判断通过受托人的管理是使信托财产增加了还是减少了，不能准确判断受托人的管理活动是否有效，就不能保证信托财产的安全性，甚至在发生受托人违法操作的情况下委托人也无法主张受托人承担责任。这对委托人来说是十分危险的，也与信托公平、诚信的理念相悖。再者，如果仅仅转让经营权而不是法人所有权，那么在受托人实际处理信托事务时在一定程度上还要受法人所有权主体的制约，这不仅与信托制由受托人积极管理信托财产的原理相悖，造成受托人处理信托事务的不便，还会发生由于法人所有权主体的行为使信托财产减少甚至丧失殆尽的情况。那时信托还如何进行呢？所以，信托财产不确定，信托将无从谈起。信托财产要保持确定性的要求，就必然导致所有权的转让。而如果在信托中发生企业财产的所有权转移，那就一定是法人所有权的转移，因为经营权是一个法人所有权的下位概念，经营权的转移并不一定会导致企业财产所有权的转移。所以，所谓的经营权信托实际上应当是法人所有权的信托，只有法人所有权的信托，才能满足信托财产确定性的要求。

　　二、国有资产信托的方案设计及分析

　　我国的国有资产信托可以采取的方案至少有以下四种：（1）国有资产所有权信托。具体操作为：国资委把该部分的未进行公司化改革的国有企业的国有资产所有权转移至受托人的名下，由受托人以其自身的公司组织按照信托文件和信托法等法律规范进行管理或处分。（2）国有资产法人所有权信托。具体操作为：由国资委通过股东会决议的形式将公司财产（包括商号等无形资产）信托给受托人，受托人可以保留运用原来的商号行使信托财产的所有权，并由受托人进入该公司组织机构（特别是董事会），按照信托文件和《信托法》等法律规范对资产进行的管理、经营活动。（3）国有资产所有权信托融资。具体操作为：先由国资委通过股东会的决议要求公司和受托人签订一个信托合同，使国有资产成为信托财产。然后受托人再以该部分信托财产为题材向不特定投资人开展资金信托，信托目的是贷款给信托国有资产的公司，公司再用受托人筹来的资金从受托人处把信托财产租回来，受托人拿到租金后，将来还要通过租金履行对资金信托人的义务，最终解除对信托财产的负担。（4）国有资产的MBO信托。具体操作为：由国有企业的管理层通过信托投资公司借贷所融资本购买本公司的股份，从而改变本公司的股权结构、控制权结构和资产结构，进而达到重组本公司的目的并获得预期收益的一种收购行为。

　　在这四种信托方式中，首先MBO信托由于有关的法律环境尚未健全，从国有资产的安全性考虑，不应成为国有资产信托方式的首选；其次，所有权信托是信托的简单模式，可以适用于一些未进行公司化改革的国有企业的国有资产进行此种信托；再次，国有资产所有权信托融资是我国部分大型国有企业国有资产信托的可行方式，条件是该国有企业拥有一批素质优秀的专业骨干和有利可图的开发项目。因为通过两次信托（土地信托和资金信托）一方面可以解决国有企业有好的项目却无资金开发的难处，另一方面又可以使信托的国有资产仍在国有企业的手中管理。最后，法人所有权信托应是国有资产信托的最佳模式，因为通过这种信托方式可以使国资委借用受托人的人才、专业、管理等优势，更好地提高国有资产的经济效益，实现资本与知本的有效结合。

　　需要注意的是，国有资产法人所有权信托的委托人应当以公司的名义，因为它才是公司法规定的法人所有权主体，实际操作表现为国资委通过股东会决议的方式决定将公司的法人所有权信托。我国《公司法》没有明确规定将公司信托属于哪个组织机构的职权，其实这应该属于股东大会的职权范围。因为，首先公司法人所有权的信托属于公司的重大事务，其次股东会是公司财产盈亏的最终承担者。而且，应当以代表三分之二以上表决权的股东通过为宜。此外，有关法律规范应明确规定国有资产法人所有权信托只能是自益信托，即国有资产法人所有权信托的受益人只能是委托人，否则可能造成国有资产的变相转移，导致国有资产的不当流失。

　　三、国有资产法人所有权信托受托人的权利义务

　　在国有资产法人所有权信托中，受托人保留运用原来公司的名义行使信托财产的所有权，并由受托人进入该公司组织（特别是董事会），按照信托文件和《信托法》等法律规范对资产进行的管理、经营活动。在这个过程中受托人主要通过公司董事会来行使对信托财产的管理、处分活动，所以《公司法》对于董事会的组成、期限等规定无疑应当适用于受托人。但是，由于国有资产法人所有权信托属于信托的一种模式，国有资产法人所有权受托人的权利义务关系必然首先要遵守信托的一般原则和规定。所以，由于信托的介入，使得受托人虽然以公司董事会的形式出现，但其权利义务已经较《公司法》对董事会权利义务的规定有了很大的变化。一方面，受托人对公司事务的权利比一般意义上的董事会要大，另一方面，受托人也要较一般意义上的董事会受到更大的监督和承担更大的责任。

　　第一，国有资产法人所有权信托的受托人享有选择董事会成员的权利，而不是如《公司法》规定的由股东会行使该权利。因为股东会在决定信托时就已经行使了选择管理者的权利，如果信托后还由股东会选择董事会成员的话，就会在客观上影响受托人将来的活动。例如，受托人处理信托事务的权利可能被董事会中股东会选派的董事削弱，甚至有可能出现股东会排除选择受托人进入董事会的情况。为了避免股东会两次选择管理者的冲突和矛盾，在充分信赖的基础上由受托人管理信托财产，应当规定信托成立后选择董事会成员的权利已经由股东会转移到受托人，除非在信托文件中另有约定。

　　第二，国有资产法人所有权信托的受托人享有比一般意义上的董事会更大的职权，即信托后的股东会对董事会的权利已经由《公司法》上的权利转成《信托法》上的权利。具体来讲，对于法人所有权信托后的公司的股东而言，如果要保留《公司法》上股东的权利，就必须在信托文件中明确规定，否则视为由受托人行使。如果没有约定的话，原来属于股东会的职权就转移到受托人。之所以作这样的规定，一方面考虑到信托是建立在委托人和受托人充分信赖基础上的一种财产经营制度，另一方面也考虑到股东会决议将公司法人所有权信托使得《公司法》对于股东会和董事会职权的规范成为一般规定，《信托法》对于股东会和董事会职权的再次规范成为特别规定。所以，只要不违背《公司法》的强行性规定，对于法人财产权信托后的公司股东会和董事会的职权的范围，《信托法》的适用应当优先并排除了《公司法》的适用，除非在信托文件中有例外约定。

　　第三，国有资产法人所有权信托的受托人受《信托法》和《公司法》双重约束，所以其作为公司的董事会不仅要受公司监事会的监督，还要受到股东会在委托人意义上的审查。由于监事会的设置是《公司法》的强行性规定，所以法人财产权信托后的公司董事会仍然要接受监事会在公司法层面上的监督。此外，股东会作为信托的委托人享有《信托法》中规定的委托人享有的审查权，如《信托法》第20条第1款和第2款分别规定“委托人有权了解其信托财产的管理运用、处分及收支情况，并有权要求受托人作出说明。”“委托人有权查阅、抄录或者复制与其信托财产有关的信托账目以及处理信托事务的其他文件。”所以，法人财产权信托后的公司董事会作为受托人还应当接受股东会在信托法层面上的监督。

　　第四，国有资产法人所有权信托的受托人受《信托法》和《公司法》双重约束，将扩大受托人因不当操作导致赔偿的范围。首先，受托人如果违反《信托法》规定或信托目的处理信托事务不当造成信托财产损失将承担赔偿责任。《信托法》第28条规定“受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外。受托人违反前款规定，造成信托财产损失的，应当承担赔偿责任。”第36条规定“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，在未恢复信托财产的原状或者未予赔偿前，不得请求给付报酬。”第37条第2款规定“受托人违背管理职责或者处理信托事务不当对第三人所负债务或者自己所受到的损失，以其固有财产承担。”其次，受托人如果违反《公司法》，在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，也应当承担赔偿责任。

　　由上可知，国有资产法人所有权信托的受托人主要受《信托法》的调整，但也不排除《公司法》中的强制性规定的适用。虽然较一般意义上的董事会享有更大的职权，但由于监督机制的加强及不当操作赔偿制的扩大适用，仍然体现了权利与义务相一致的原则。在促进信托财产利益最大化的同时，保证了信托财产的安全。