第4章 常用诉书(2)

　　2004年3月30日，原被告双方签订了×小区智能化系统对讲报警管线铺设工程劳务承包合同。按照合同约定，原告于4月初进驻工地进行施工。在施工的过程中，因原告工程质量较差，该工程的建设方多次提出异议，2004年6月底，经与原告协商，双方口头约定终止了合同。原告仅施工不到3个月的时间，而整个工程直到2004年年底才竣工。

　　另外，就原告所完成的满春家园的工程量和蓝山名邸二期外网工程，费用双方均已结清。

　　二、原告未完成的工程量，已经由其他工程队完成。

　　就原告未完成的工程量，从2004年6月15日开始，到2004年11月8日止，为了赶工期，答辩人不得不先后与刘某某、梁某某、康某某和潘某某等四个施工队签订了劳务承包合同，这四个施工队完成工程后，答辩人他们付款。就同一工程，答辩人不可能重复付款。

　　此致

　　××区人民法院

　　答辩人：××科技有限公司

　　二○○七年八月二日

　　【训练】

　　请根据案例，代理被告王府井书店制作一份民事答辩状。

　　案情电影《非诚勿扰2》中李香山的女儿在“香山人生告别会”上送给父亲的小诗《见与不见》，感动了很多人，此诗也一夜走红。坊间多传说此诗为六世达赖喇嘛仓央嘉措所作，也有人持怀疑态度，种种说法不一而足。近日，东城法院受理了一起涉及此诗着作权的案件，谈笑靖女士以侵犯着作权为由，将北京市新华书店王府井书店（以下简称王府井书店）、珠海出版社告上法庭。原告谈笑靖，笔名扎西拉姆多多诉称，其于2007年5月创作了诗作《班扎古鲁白玛的沉默》（又名《见与不见》），并在2007年5月15日首发于自己的博客。2011年3月，原告发现珠海出版社未经其许可出版了内容包括《见与不见》的图书《那一天，那一月，那一年》，并且将《见与不见》作为仓央嘉措的作品，该图书在王府井书店销售。谈女士认为，珠海出版社的行为侵犯了其署名权、复制权和发行权，王府井书店侵犯了其发行权，并使得出版社的侵权行为进一步扩大，故起诉要求两被告停止侵权行为，要求珠海出版社公开致歉并赔偿经济损失5000元。

　　珠海出版社认为，谈笑靖对涉案作品享有着作权的证据不足，谈笑靖公开的博客网页中虽有《见与不见》但并未署名，而且博客没有明显说明或者声明博客内容为原创或禁止转载，因此不能证明谈笑靖享有着作权，而且2008年10月的《读者》杂志也刊登过涉案作品并署名“仓央嘉措”。此外，涉案图书系以探讨和解读仓央嘉措及其现象为目的引用涉案作品，该引用含标点共113字，占全书比重0.007%，不应视为侵权行为。另外，涉案图书整体表达系以介绍、学习、欣赏仓央嘉措作品为目的，用类似读后感的方式，引入大量篇幅描述仓央嘉措的人生和情感经历，对涉案作品的引用比例极小，且在作品时，专门写有“也有人说，此诗仅前两句为仓央嘉措所作，后一些则是后人在传唱中逐步增补，已经不是作者的手笔了”等内容，该表述证明珠海出版社在出版涉案图书时，在文字表述上尽到了相应的注意义务，故可认定被告珠海出版社使用涉案作品，主观上没有侵权故意，客观上尽到了合理的注意和审查义务，仅需承担停止侵权的法律责任。

　　王府井书店辩称，书店对此书有合法进货渠道，且尽到了合理的审查义务，不应承担侵权责任。

　　实训项目三《民事案件代理词》制作

　　【知识储备】

　　概念

　　诉讼代理人为了维护被代理人的合法权益，在法庭辩论阶段，根据事实和法律，当庭发表的综合性演说词。

　　代理词不是法定的法律文书。有的案件代理人发表代理词，有的则并不发表代理词。从写作特点上来看，代理词是一种说明性或辩驳性的文书。要求代理人在代理权限内维护被代理人的合法权益，所提要求、意见应合情合理合法，注意以理服人，不能侵害对方当事人的合法权益，并结合案情宣传法律，增强公民的法制观念。

　　法律依据

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十一条：“法庭辩论按照下列顺序进行：1.原告及其诉讼代理人发言；2.被告及其诉讼代理人答辩；3.第三人及其诉讼代理人发言或者答辩；4.互相辩论。法庭辩论终结，由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见。”

　　制作内容

　　有关代理词的制作在实践中并不一致，如原告代理人理人或上诉人的代理人和被上诉人的代理人发表的代理词写法上就不一样，这需根据不同案情来定。但是代理词的结构和辩护词基本相同，一般可分为前言、代理意见、结束语三部分。

　　前言部分主要讲明代理人出庭的法律根据，代理人的职责等。如上诉案件，则要简要说明对一审判决的意见和看法。文字力求简洁。

　　代理意见是代理词的核心内容。主要根据具体案情和委托权限，阐明本案的起因、矛盾发展过程、争执的焦点、协商的情况及协商不成的原因，提出证明被代理人有理的证据，提出解决本案的法律根据和事实根据，分清是非责任。

　　代理意见的基本内容如上所述，但因适用案件范围不同具体写法有所变化。根据法律规定，民事案件（含经济纠纷、劳动争议，海事、海商案件）的当事人均可委托诉讼代理人参加诉讼，于辩论阶段发表代理词。

　　民事案件的法庭辩论应考虑到给和解创造条件的特点，因而民事案件的代理词语言应力戒夸张、华而不实或带有刺激性，态度要诚恳端正，切忌纠缠细节，意气用事。其中原告代理人的代理词主要说明下列事项：

　　1.分析和评论证据；2.肯定和论证案件的事实情节；3.发表有关适用法律规范的意见；4.建议制作特别裁定；5.建议裁判案件。

　　被告代理人的代理词是针对原告的请求而发，因而有其自身特点。如果原告一方的陈述在法律和事实上有弱点，那么被告一方就可以把答辩的锋芒针对原告一方有弱点的那部分陈述。多数情况下，原告是有相当的准备才提出诉讼请求的，不可能轻易被驳倒，故被告的代理词中必须从自己这一方面提出新的事实材料，或者引用新的证据材料来证明这些事实，或者引用适用于新事实的法律规范等等进行反驳。

　　结束语，是代理词的小结。代理人对自己的发言进行归纳总括，提出结论性看法即对理意见，以供法庭采纳。

　　【格式】

　　代理词

　　审判长、审判员（或人民陪审员）：

　　根据《诉讼法》第条之规定，律师事务

　　所接受本案当事人的委托，并指派我担任本案当事人的诉讼代理人。接受委托之后，本诉讼代理人进行了阅卷并进行了全面调查，今天又参加了庭审，对于该案有了较为全面的了解。

　　根据法律和事实，本诉讼代理人发表如下代理意见，请合议庭在合议时能予以考虑：

　　一、……

　　二、……

　　综上所述，代理人认为，为了维护当事人的合法权益，请合议庭依法公正判决。

　　律师事务所律师：某某

　　年月日

　　【范文】

　　代理词

　　审判长、审判员：

　　本律师接受××律师事务所的指派，在段某诉××建设有限公司建筑工程施工合同纠纷中，接受本案被告××建设有限公司的委托，担任其诉讼代理人。接受代理后，我对案情进行了认真的调查，刚才又听取了法庭调查的情况，本着以事实为依据，以法律为准绳的原则，对本案提出以下意见，供法庭参考请求支付新增工程量的工程款，于法无据。理由如下：

　　首先，本案所涉及的建设工程施工合同，为无效合同，且原告所干工程质量不合格，根本无权请求支付工程款。

　　因原告没有施工资质，故为无效合同，建设工程施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，如建设工程施工合同无效，但工程经验收合格的，可以参照合同约定支付工程款，但本解释第三条第二款也同时规定，建设工程施工合同无效，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。在本案中，因原告中途撤场，导致工程经发包方验收不合格，被告在寻找原告无果的情况下，为不影响工程进度，只好另行组织他人返工。此事实有证人禹某某证言与第一被告的当庭陈述为证。所以原告索要工程款本身于法无据。

　　其次，本案中根本就不存在新增工程量的问题。就合同的工程量，双方已经通过施工合同和补充协议明确将工程价款约定为138万，而被告已经超额支付了工程款。

　　第三，超付工程款事出有因。在法庭调查中，我们可以看出，在被告所提供的账单中，约15万元没有原告的签字，10月1日之后，原告提前支取工程款后中途撤场失踪，导致他所组织的工人无法向他索要工钱，被告为顾全大局，不引起劳务纠纷，便出面垫付了这部分工程款，因重复支付导致被告超额支付了工程款。

　　第四，原告中途撤场导致工程质量不合格，被告另行组织人员进行返工。

　　因原告中途撤场，导致工程经发包方验收不合格，被告在寻找原告无果的情况下，为不影响工程进度，只好另行组织他人返工。此事实有证人禹某某证言与第一被告的当庭陈述为证。为返工，被告又另行支付了返工费用。

　　综上所述，被告前后超额支付了包括重复支付和返工在内将近30万元的费用，这两笔费用，被告找谁承担？通过这个案件，被告花钱买到了一个非常深刻的教训，那就是将工程承包给没有资质的人员，不仅无法保质保量地完成工程，而且还可能因为劳务因会不和谐问题，从而影响公司的声誉。

　　通过本案，被告决心在今后的工作中，一定依法规范自己的施工活动，为社会主义法制建设做出自己应有的贡献。

　　代理人：某某

　　2011年5月28日

　　【训练】

　　请根据案情，代理原告制作一份民事代理词。

　　案情2010年，肖某、张某红、陆某三家新建房屋，三家房屋紧邻并依次共有一面墙，三家约定统一施工，将钉模板工程发包给被告张某冬，由张某冬组织施工，并约定价格。后张某冬雇请原告张某才帮忙钉模板，工资为每天80元。2010年9月5日下午，原告张某才在为被告肖某房屋施工时，踩在三楼飘檐简易木撑往楼上接木料，由于身体踩压木撑加之木撑不是非常牢固致木撑倒塌，原告从三楼摔至地上，随后被送往医院进行治疗，经诊断为左跟骨粉碎性骨折、肺挫伤出血、右侧气胸、肋骨骨折、颜面等软组织挫伤。原告住院治疗30天，共溬花去医疗费28672.91元。出院时，医院建议卧床休息23个月，定期复诊，一年半后左跟骨行钢板取出术。2011年5月13日，经医学司法鉴定，原告构成八级伤残，另左跟骨钢板取出费6000元整。后因对赔偿问题双方协商未果，故原告向法院起诉，将肖某、张某红、陆某和组织施工者张某冬列为共同被告，要求四被告支付医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金等各项损失计63740.7元。

　　实训项目四《民事上诉状》制作

　　【知识储备】

　　概念

　　民事上诉状指民事诉讼当事人或其法定代理人不院的一审判决或裁定，在法定期限内，向上一级法院要求撤销、变更原裁判所提交的文书。

　　上诉是当事人的一项重要诉讼权利，当事人通过行使上诉权，达到保护自己合法权益的目的。

　　法律依据

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。”

　　第一百六十五条：“上诉应当递交上诉状。上诉状的内容，应当包括当事人的姓名，法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审人民法院名称、案件的编号和案由；上诉的请求和理由。”

　　第一百六十六条：“上诉状应当通过原审人民法院提出，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。”

　　制作内容

　　民事上诉状的内容由题目、当事人基本情况、导入语、上诉请求、上诉理由和尾部组成。其中上诉请求和上诉理由是上诉状的主体内容。

　　（一）首部

　　1.名称写为“民事上诉状”。

　　2.上诉人的身份基本情况，其写法和民事起诉状基本相同上诉人和被上诉人之后，用括号注明是原审原告，还是原审被告。如“上诉人（原审被告）”“被上诉人（原审原告）”。共同诉讼的案件，上诉的内容未涉及的当事人，仍列原审中的诉讼称谓，而不列为上诉人。

　　（二）导入语

　　提起上诉的理由，通常表述为：“上诉人因××（案由）一案，不服××人民法院××××年××月××日（××××）民初字第×号民事判决（或者裁定），现提出上诉。”

　　（三）正文

　　上诉请求和上诉理由，是上诉状的主要内容。上诉请求可明确提出要求撤销或变更原裁判，还可明确提出上诉人对该民事争议在实体或在程序上的具体诉讼权利主张。上诉理由可以包含一审裁判对事实认定、法律适用及程序问题的不服意见，民事上诉状可从事实认定错误角度如：一审法院违背证据所认定的事实，作出了与客观事实相背离的事实认定；程序违法角度如：一审法院驳回了要求回避的合理请求或对非法获取的证据予以采信等问题或一审法院适用法律错误的角度来指明一审判决的错误，同时指明事实应当如何认定，以及应当如何适用法律的观点。上诉理由应围绕着上诉请求进行阐述，应针对原审裁判而论以区别于一审起诉时将矛头集中对准对方当事人的写法，这是由于民事上诉状和民事起诉状的提起目的所决定的，也是二者的本质区别。写完上诉理由后，行文一般另起一段写“为此，特提起上诉。请二审法院依法撤销原判决（或裁定），依法改判”。

　　（四）尾部

　　尾部的内容和写法与民事起诉状相同，只是将具状人（或起诉人）改为“上诉人”即可。

　　上诉请求：

　　一、请求撤销×区人民法院（2008）×民初字第705号民事判决书第二、三项；二、请求判决依法分割夫妻共同财产；三、由被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。

　　事实理由：

　　一、一审判决对家庭财产的分割于法无据。

　　本案中，上诉人与被上诉人为结婚而购置的物品应为夫妻共同财产，应当依据《中华人民共和国婚姻法》第三十九条的规定依法分割，但一审判决将全部共有财产都判归被上诉人所有，并没有依照照顾女方权益的原则判决。上诉人仅为群艺馆临时工，工作并不稳定，随时都有失业的风险，且目前收入微薄，请求二审法院考虑双方的实际情对夫妻共有财产作出公正的分割。

　　二、一审判决要求上诉人补偿被上诉人20000元于法无据。