第57节

    他们只拿着盾牌和棍子。波马诺亚波瓦西斯的古代风俗第64章第328页。

    40可以看中世纪希腊的小说。

    41在1288年。

    42重要的家臣具有特别的权利。

    43波马诺亚波瓦西斯的古代风俗第64章第330页说：“他将丧失他的管辖权。”从各家的著作中看，这种说法并不是一般意义上的管辖权的全部丧失，而仅仅是丧失了对这类案件的管辖权。戴方丹劝言第21章第29条。

    44在敕令里，可以看到这个习惯。它在波马诺亚时代仍然存在。参看波瓦西斯的古代风俗第61章第315页。

    45“他们可以进行决斗，也可以为审判作证。”见1118年胖子路易的条令。

    46“他们发誓前，应当问他们为谁作证。如果发现证人作伪证，询问证人的程序将被终止。”见波瓦西斯的古代风俗第61章第315页。

    47如果由他人代为决斗，并被击败的话，决斗人的手就要被砍掉。

    48即那些同意判决的裁决官们。

    49见戴方丹劝言第x章第1、10、11条。他只说每人可以得到少许赔偿金。

    50参看戴方丹劝言第21章第11、12条。这里对上诉人被处死、主审败诉，或是仅仅预审败诉等不同的案情是有区别的。

    51至少要有四人。参看戴方丹劝言第21章第36条。

    52“裁决既是不公平的，也是不正直的。”波瓦西斯的古代风俗第酊章第337页。

    53“要么是由于金钱，要么是由于事先许诺的礼物，使你作出一个不公正的、恶劣的判决。这种判决就像你一样恶劣。见波马诺亚波瓦西斯的古代风俗第67章第337页。

    54见宽容路易敕令，戴巴路兹辑敕令会纂第677页。

    55但如果控告人不是领主的臣属或佃户的话，则只付罚金60里弗尔。见波马诺亚波瓦西斯的古代风俗第61章第312页。

    561260年颁布。

    57这点在他的法制中到处都可以看到。见波瓦西斯的古代风俗第61章第309页。

    58见戴方丹的劝言第x章第7条。人们对这条和本书第x章第21条总是作了十分错误的解释。戴方丹并没把领主的裁决和绅士的裁决区别对待，因为他们是一样的。但是他却把普通贱民与有权决斗的人加以区别。

    59骑士们是可以当裁决官的。戴方丹劝言第21章第48节。

    60在1332年。

    61“他必须长期为我们神圣的法庭服务，应在本法庭进行检举，追诉和辩论。”

    62其他案件则由普通法院裁决。

    63这位皇帝的法典大约是在530年公布的。

    64因此，一些诉状都这样说“裁判老爷，按照您管辖区域的习惯，”这在布地利埃乡间事务大全第1卷第21篇引文中可以看到。

    第二十九章制定法律的方式

    书名：论法的精神作者译著：法孟德斯鸠著孙立坚孙丕强樊瑞庆译

    第一节立法者的精神

    我要说的一句话是，而且我认为我写这本书的目的就是为了证明这句话：立法者的精神应该是适中稳重的精神；政治上的善良与道德上的善良一样，总是处于两个极端之间。下面就有一个这样的例子。

    法律程序对自由来说是必不可少的。但是，程序过于繁琐以至于违背了制定这些程序的法律的初衷；案件的诉讼将了无终日；财产的所有权不能得到确定；人们就不加审查就把一方当事人的财产判交给了另一方，或者经过强行审查，毁掉了双方当事人。

    公民将会失去自己的自由和安全。不仅原告将无法指控被告，而且被告也将无法为自己申辩。

    第二节续前

    在奥露戈勒的著作里，塞西利乌斯谈到了十二铜表法，该法允许债主把无力偿还债务的人砍成碎块1。该法甚至以它的残酷来证明它的正义。它的残酷阻止了人们去借贷超出人们偿还能力以外的债务。难道说最残酷的法就是最好的法律吗善良就是过分无度吗事物的所有关系不就被毁于一旦吗

    第三节那些看起来与立法者意图相背离的法律常常与这些意图相一致

    按照梭伦的法律，在叛乱时那些不参加任何一方的人是可耻的。这条法律看上去非常特别。但是我们应该注意一下希腊当时的情况。那时候希腊由众多的诸侯小国组成。在一个饱受内讧之苦的共和国里，如果那些最为狡猾的人隐藏在幕后，就有可能致使事态走向极端。这是人们最为担心的。

    当这些小国家发生骚乱时，大多数公民都参与了争吵，或者挑起了争吵。在我们的大君主国中，闹事的人总是少数人的，而广大民众则总是希望能平平安安地生活。在这种情况下，自然是要让骚乱者回归到广大的国民中来，而不能把广大国民推到骚乱者中去。在当时的希腊，就应当让那一小部分聪慧但又不露声色的人加入到骚乱者中去。这就好比在一种发了酵的酒中仅仅加入一滴其他酒就会终止发酵是一样的。

    第四节违背立法者意图的法律

    有一些法律条款就连立法者本人也不太了解，这些法律甚至与立法者的初衷背道而驰。法兰西法律规定，当一种利益有两个受益者，而其中一受益者死亡后，该利益便归未死的受益者享受。制定这些法律的目的无非是为了减少讼案，但却引起了相反的效果；人们看到僧侣们就像英格兰的守门犬似的互相攻击和打斗，直至死亡。

    第五节续前

    我所要讲的法律就在伊斯奇尼斯留给我们的誓言中：我发誓我将永不毁坏“近邻同盟”的城市，不使它的水域改道。如果有人敢做此类事情，我就会向他宣战，并将毁灭他的城市。这项法律的最后一款似乎对第一款进行了确认，但实际上和前一款是矛盾的。近邻同盟希望希腊的城市不遭毁灭，可它的法律又敞开了毁灭这些城市的大门。为了在希腊人中间建立良好的国际法规，就应该使希腊人习惯这样思考问题：是残暴的事物摧毁了希腊的城市，人们甚至不应该消灭城市的毁灭者。近邻同盟的法律是正义的，但是，这又是一部不慎重的法律。这一点可以从它受到滥用本身得到证明。菲利普岂不正是以这些城市违背希腊的法律为借口，而赋予摧毁这些城市的权利吗近邻同盟本来可以制定一些其他刑罚，例如，规定把毁坏城市的一些官吏和违背法律毁城军队的将领重处死刑；毁城的人在一段时间内被终止享受希腊的特权，并将所偿付的罚金用到被毁城市的重建上去。法律尤为应该注重弥补这样的损失。

    第六节相似的法律未必总有相同的效果

    恺撒禁止在家里存放超过六十塞斯德斯数目的钱。在罗马，人们认为这项法律非常适应调和债务人和债权人之间的关系。因为它迫使富人借钱给穷人，就使得穷人对富人比较满意。法国在体制时代也制定了同样的法律，但这一法律却给法国带来了灾难性的结果。这是因为是在十分恐怖的情况下制定的这部法律：在禁止所有投资方法后，甚至剥夺了人们在自己家中存放钱财的权利。这就等于是在用暴力强行掠夺。恺撒制定的法律是为了促使钱在人们中间流动。法兰西大臣制定的法律是为了把钱掌握在一人手中。恺撒允许个人用土地或土地抵押来换取钱财，法兰西大臣却建议用那些毫无价值，而且从本质上看根本不会有价值的东西换取钱财，理由是他的法律强迫人们接受那些无价值的东西。

    第七节续前制定这些法律的必要性

    贝壳放逐法曾经在雅典、阿尔果斯和西拉库塞制定。因为实施此法时缺乏慎重考虑，这项法律曾给西拉库赛带来无数灾难：主要的公民每人手上拿一片无花果树叶，相互放逐，以至于稍有长处的人都不过问国事。在雅典，立法者已感觉到应该给这条法律的实施规定一定的范围和界限。所以在这里，贝壳放逐法得到了人们的称赞：每次只能有一个人被放逐，而且还需要有一定的票数才能被通过。因此放逐一个不必要被放逐的人是非常困难的。

    贝壳放逐法每五年才可进行一次。实际上，贝壳放逐法只施用于那些对民众施行恐怖统治的大人物，因此它不应该是每日例行的事。

    第八节相似的法律未必总会有相似的动机

    法兰西接受了罗马法律中关于“替代继承”的大部分条款。但是法兰西人的“替代继承”法的动机却与罗马人的动机完全不同。在罗马，继承意味着继承者的某种祭献。这样的祭献在祭司法中有明确的规定。罗马人认为人在死亡时没有继承人是非常丢面子的事。因此，他们就用奴隶来替代继承人，于是就产生了“替代继承”的制度。关于这一点，世俗的替代继承就是最好的例证：世俗的“替代继承”制度是最早被创立的，它只是在指定继承人拒绝接受继承的情况下才可执行。它的目的不在于把遗产世代世袭相传，而是为找到一个接受遗产的人。

    第九节希腊和罗马的法律都惩罚自杀，但动机不同

    柏拉图说，一个人，如果不是奉官吏之命，也不是为了避免耻辱，而是由于懦弱，杀死了和他有密切联系的人，也就是说杀死他自己，他将受到惩罚。而罗马法则认为，如果他的这种行为不是由于精神懦弱、厌世、不堪忍受痛苦，而是由于对某种罪行感到绝望，这种做法将会受到罗马法的惩罚。希腊人认为有罪的情况，罗马法则认为无罪，而希腊法所宽恕的情况，罗马法则予以定罪。

    柏拉图的法律是根据拉栖弟梦的法令而制定的。在拉栖弟梦的法制令里，官吏的命令是绝对的；在那里，耻辱为最大的不幸。怯懦为最大的罪恶。罗马法放弃了所有这些美丽的观念，它仅仅是一种财政的法律。

    在共和国时代，罗马还没有惩罚自杀的律令；在历史学家笔下，自杀行为往往受到善意的对待，从来没有法律条款惩罚那些自杀的人。

    在帝国时代的初期，罗马的大家族被接连不断的审判所毁灭，就产生了以自愿死亡来防止判罪的习俗。自杀的人可以得到莫大的好处：他可以被体面地埋葬，他的遗嘱也会得到执行2。这都是由于古罗马没有针对自杀的法律。但是，当皇帝变得非常贪婪和残酷时，他们不再留给那些想要保留自己财产的人任何机会。因此他们宣布：由于对一种罪的悔恨而剥夺自己的生命的做法是一种犯罪行为。

    我所讲的皇帝们的动机是确实的，如果自杀者的罪行没有达到必须没收财产的程度，皇帝同意不没收他的财产。

    第十节看起来相反的法律有时与立法的目的相同

    今天，我们可以到一个人的家里去传唤他受审，这在古罗马是不可能的。

    在古罗马，这种传唤受审是一种暴力行动，如同对人身的拘禁。因此人们不能到一个人家里传唤他去受审，就如同我们今天不能因民事债务而去一个人家里，限制这个人的人身自由一样。

    罗马法和我们的法律都接受了这个原则，每个公民都有家这个避难所，在那里，人们不应当受到任何暴力。

    第十一节用什么方法可以比较这两种不同的法律

    作伪证的人在法兰西兰将被处以死刑，而在英格兰对他们不处以死刑。要判断这两个国家的法律哪一国的最好，还应该加以说明：在法兰西，对罪犯进行拷问，英格兰就不同。还有，在法兰西，被告不得提出证人，且接受辩护性的事实是很少见的；而在英格兰，控、辩双方都可以举证。法兰西的三项法律形成了一个联系严谨的系统。而三项英格兰法律所形成的系统就不那么严谨了。英格兰的法律不允许拷问罪犯，所以让罪犯承认他的罪行的希望不大。因此，只能从各方面找来一些毫不相干的证人，却又不敢用死刑来阻止这些证人作伪证。法兰西法律比英格兰法律多一种手段，不害怕对证人进行恐吓。恰恰相反，理性要求法律对犯人进行恐吓。它只听单方证人的证词，就是只听公诉人所提出的证人。被告的命运就取决于这些单方证人的证言。但在英格兰，人们接受双方证人的证词，好像诉讼案是要在他们之间进行。这样一来作伪证就不那么危险了，同时被告也有一些办法来对付伪证。而法兰西法律则没有给予被告应付伪证的办法。因此，要想判定这两国法律哪一国的更加合理，就不应当把两国的法律逐条地进行比较，应该从两国法律的整体上进行比较。

    第十二节看起来相同的法律有时确实是不同的

    希腊和罗马的法律对偷盗罪和窝赃罪处以同样的刑罚。法兰西法律也是如此。前者是合理的，后者却是不合理的了。在希腊和罗马，对盗贼的刑罚是处以罚款，所以也应对窝赃者处以相同的刑罚：因为任何人无论以任何方式对他人造成损害，都应该给以赔偿。但在法兰西，盗贼却被处以死刑，如果也对窝赃者处以同样的刑罚，量刑未免过重。在许多场合人们是无心无意地接受了赃物，而盗窃的人在任何时候都是有罪的。前者是阻碍确认已经犯的罪，后者则是犯了这样的罪。对前者来说，一切都是被动的，而对于后者来讲，则是主动实施的犯罪行为：盗贼必须克服更多的障碍，他的精神要在相当长的时间里与法律作对。

    法学家们就走得更远了。他们认为窝赃者比盗贼更为可憎。他们说：如果没有窝赃者，盗窃就不能隐藏得很久。再则，如果是罚款，这也许对窝赃者是一件好事。这只涉及赔偿损失的，而窝赃者往往是最有能力赔偿损失。但对他们处以死刑，那就应该另当别论了。

    第十三节不应该把法律同制定法律的目的分开罗马人关于盗窃的法律

    如果一个盗贼在尚未把赃物带到他要窝藏的地方之前就被人抓住的话，在罗马就被称为“现行盗窃犯”。如果是在这之后才被抓住，则被称为“非现行盗窃犯”。

    十二铜表法规定“现行盗窃”处以笞鞭刑。如果他是成年人，他将被降为奴隶。如果他不是成年人的话，则仅施以笞鞭刑。对“现行盗窃犯”还处以所盗物品价值双倍的罚款。

    当鲍尔西法废除对公民施以笞鞭刑和降为奴隶的习惯时，“现行盗窃犯”被处以所盗物品价值四倍的罚款，对“非现行盗窃者”还是处以双倍的罚款。

    这些法律使得这两种罪行的性质以及所处刑罚有着很大的区别，这是非常奇怪的。实际上，盗窃人无论是在把赃物转移到预定地点之前或之后，这种情况并不能改变犯罪的性质。我只是怀疑罗马法对盗窃罪司法审判的所有理论是从拉栖弟梦的法令引申而来的。莱喀古为了使其公民机智、狡诈和灵巧，就训练孩子们进行扒窃，并粗暴地鞭打那些在行窃时被抓住的小孩。这就是希腊人以及后来的罗马人对“现行盗窃”和“非现行盗窃”的刑罚极为鲜明地加以区别的由来。

    罗马人把犯有盗窃罪的奴隶从塔卑安悬崖上扔下去。这不再是拉栖弟梦法令的问题。莱喀古关于盗窃的法律并不是为奴隶而制定的。在这点上，背离其法律正是为了遵从其法律。

    在罗马，如果一个未成年的人在行窃中被抓，**官会任意对其实施笞鞭刑。如同拉栖弟梦的做法一样，所有这些做法都来源久远。拉栖弟梦的习惯源于克里特人的习惯，柏拉图可以证明克里特的法令是为战争而定的，他说“要有能力忍受在个人决斗和行窃中所遭受的痛苦的能力”。

    民法取决于政治法律，因为这是为一个社会而制定的。当人们要把一个国家的民法带到另一个国家，最好预先检查这两个国家是不是有相同的法律和相同的政治法。

    因此，当这些关于盗窃的法律从克里特转移到拉栖弟梦时，因为他们是连同经济和基本法一起转移的。所以，这些法律在克里特是合理的，那么拉栖弟梦也是合理的。但是，当这些法律从拉栖弟梦传到罗马的时候，因为罗马的政体与拉栖弟梦是不同的，所以这些法律在罗马就显得与罗马整个社会格格不入，而且也与罗马的其他民法没有任何联系。

    第十四节不应该把法律与制定法律时的情况分隔开来

    雅典的一条法律规定：当一个城市被围困时，应当把所有无用的人处死。这是一条可恶的政治法，它渊源于一条可恶的国际公法。在希腊，当一个城市被占领时，它的居民就失去了自由，可以被当做奴隶来买卖。城市的沦陷，也就意味着整个城市的毁灭。这不仅是那些顽强抵抗和丧失人性的行为的原因，而且也是人们时常制定某些残酷法律的由来。

    罗马的法律规定，对玩忽职守或拙劣无术的医生要施以刑罚。这样的情况发生后，法律对身份高一点的医生处以终身流放，对身份较低的医生则处以死刑。我们的法律就不同了。制定罗马法与制定我们的法律的情况是不同的。在罗马，只要愿意就可以从医就业，但在我们法兰西，医生必须通过学习和考级，所以人们知道医生是精通医术的。

    第十五节有时最好让法律自己校正自己

    十二铜表法允许在夜间处死盗贼。如果在白天追击盗贼时，为了自卫也可以杀死盗贼。但法律还规定，杀死盗贼的人必须大声呼喊，呼叫其他公民，这是允许国民自行执法的法律经常坚持的要求。这种呼喊被称为无罪呼喊，就是说行为人在行为时在呼唤证人，呼唤法官。应该让他人知道自己的行为；应该让他人在自己的行为时间对自己的行为有所了解。此时所有现场的人的表情、面容、感情、沉默等都是无声的语言；此时所有在现场的人的每一句话都是宣布行为人有罪或无罪。一条可能变得与公民的安全和自由背道而驰的法令也许就要在现场的这些公民中间执行。

    第十六节制定法律时应当注意的问题

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