第20节

    虑。政治自由是指有安全感，或者认为是安全的。

    有可能会出现这种情况，政体是自由的，而公民却毫无自由；或者是，公民可能是自由的，而政体却无自由可言。在这两种情况下，前者是政体在法律上是自由的，而事实上不自由；后者是公民在事实上是自由的，在法律上不自由。

    从自由和政体的关系上看，只是法律的条文，甚至是基本法律确定了自由。但是在自由和公民的关系上，风俗、规矩和惯例都能产生自由，而某些民法有利于自由的形成，在本章将要谈到这些问题。

    另外，在大多数国家自由所受到限制、侵犯或打击超过了它们的宪法规定的限度，所以讨论一下特别法是有益的，因为特别法，在每种体制下，对每个国家可能接受的自由原则能够给予帮助或者给与冲击。

    第二节公民的自由

    哲学上的自由是要行使自己的主张，或者，至少如果要从所有体系来说的话自己认为是在行使自己的主张。政治自由是要有安全感，或者至少自己认为是安全的。

    这种安全感是一向在公或私的控告中受到威胁的。因此，公民的自由主张要取决于好的刑法。

    刑法并不是一下子就能达到完善，甚至在那些人们非常渴望自由的地方，也不是总能找到它。亚里士多德1告诉我们，在丘麦，原告的父母可以作证人。在罗马君王统治时代，法律极不完善，以致塞尔维乌斯图里乌斯亲自宣告对安库斯马尔蒂乌斯的子女的判决，这些子女被指控有暗杀国王他的岳父2的罪。在法兰西初期的各王朝时代，克洛泰尔制定了一项法律3，规定被告未经审讯不得判罪。这说明在某些特殊情况下或某些野蛮民族那里的做法与此相反。卡龙达斯对伪证提起审判4。当公民无罪的时候得不到保障，自由同样也没有保证。

    关于在刑事审判中应该遵守的最稳妥的法规，人们有某些国家已经获得的知识以及将来在其他国家将要获得的知识，要比世界上任何东西都更使人类关注。

    只有在这些知识变成实践的基础上，自由才有可能建立起来。在一个拥有最好法律的国家里，哪怕是一个被告并在第二天就要绞死的人，也要比土耳其的一位高官要自由些。

    第三节续前

    单凭一个证人就可以把人处死的法律，对自由的危害是极大的。理性上要求两个证人，因为一个证人证明犯罪，被告加以否认，于是就产生了分歧，因而需要一个第三者出来。

    希腊人和罗马人5要求多于一票定罪。我们法兰西则要求两票。而希腊人宣称，他们的习惯是神明规定的6。然而，这是我们的习惯。

    第四节依照犯罪的性质和轻重定罪有利于自由

    如果刑法的每一种惩处办法都是依据犯罪的具体性质来确定的话，这便是自由的胜利。

    一切专断没有了，刑罚不是依照立法者主观意志，而是按照犯罪的性质而定下的。这就不是人对人施加暴行了。

    罪行有四类：第一类是侵犯宗教罪，第二类是破坏风俗罪，第三类是扰乱公民的安宁罪，第四类是危害公民的安全罪。应该根据这些类型的罪行来判刑。

    在分类中提出的有关宗教的犯罪，我指的是直接侵犯宗教的罪行，例如普通渎圣罪。因为那些骚扰宗教活动的犯罪，是属于危害公民安宁或危害公民安全性质的，应该划归相应的类别。

    为了做到根据案件的性质来惩罚犯普通渎圣罪7者，那就是要剥夺宗教给予他的一切利益，如驱逐出庙宇；暂时或永久不准与教徒来往；避开不与犯罪者见面；唾弃、憎恶、诅咒犯罪者。

    在那些危害国家的安宁或安全的案件里，秘密行动是属于人类司法部门管辖的。但是在那些侵犯神的案件里，只要没有什么公开行动，就不存在犯罪问题。它发生在人与上帝之间，上帝知道惩罚的办法和时间。如果法官把二者混淆起来，去追查秘密渎圣罪的话，那便是追查一种不必要追查的行为。它侵犯了公民的自由，会使那些胆怯的信仰者和勇敢的信仰者都起来与公民作对。

    灾祸就是从“要为神复仇”而来的。但是，我们应该敬重神明而不应该为他报仇。因为如果按照为神明复仇的这种思想去做的话，刑罚会有穷尽吗如果人类的法律要为一个“无穷尽的存在”复仇的话，那么人类的法律将会按照这种无穷性去执行，而不是依据人性的弱点、无知和任性来完善。

    普洛温斯有一位史学家8讲了一件事，这件事为我们生动地描绘了为上帝复仇的思想会对意志懦弱的人产生什么影响。一个犹太人被控告亵渎了圣母，被判处剥皮刑。一些戴着假面具的骑土，持刀走上行刑台，赶走行刑者，由他们来为圣母的荣誉报仇。我不想预言读者会有何感想。

    第二类是违犯道德风尚。例如违犯了公共或个别的禁欲方面的规定，即违犯了对享受与使用感官与两性关系有关的娱乐的管理规定。犯罪者不得享有社会给予崇尚纯洁风尚者所享有的好处，处以罚金，给予羞辱，强迫藏匿、驱逐出城、禁止社会交往，以及足以制止两性、不检点行为的一切属于轻罪范围的惩罚。因为，这类犯罪从本质看，不是出于有意作恶而是由于忘记或忽视了自重。

    这里所涉及的是纯粹道德方面的事，而不是那些危害公共安全，例如诱拐与强奸等，属于第四类。

    第三类是那些扰乱公民安宁的犯罪。这类犯罪应依照案件的性质判刑，采用与这种安宁有关的惩处办法，例如剥夺公民权、流放、矫正惩戒以及其他惩罚，使那些不安定分子从心灵上转变，重新回到既定的秩序里来。

    关于违犯安宁罪，我指的普通治安损害，因为那些扰乱安宁同时又危害安全的犯罪应该归于第四类。

    最后一类罪的惩处办法人们称之为“酷刑”，是一种“对等报复”，这就是社会对一个剥夺或企图剥夺他人安全的公民不给予安全。这种惩罚是由案件的性质决定的，是从理性和善恶的本源中汲取而来的。一个公民当他侵犯他人安全导致丧失生命或企图剥夺他人生命时，他应该被处死。死刑是病态人际交往的药剂。侵犯财产安全也有理由处以极刑，但是对危害财产安全的犯罪以丧失财产为惩罚会更好些，而且也更符合于犯罪的性质。如果大家的财产是共有的或相等的，就更应当如此。但是，因为侵犯别人财产的人没有自己的财产而有占有别人财产的**，因此就需要肉刑来代替罚金。

    我是从本质上探讨这些问题的，它对公民的自由是非常有利的。

    第五节有些控告尤其需要克制和审慎

    最重要的是，对“魔法”和“异端”的起诉要非常慎重。这两种罪行的起诉可能会使自由受到极为严重的破坏。如果立法者不对这种控告加以限制的话，它会成为无休止暴政的根源。因为这种控告不直接涉及一个公民的行为，而多半是针对公民的个性所形成的见解或观点。民众越无知，这种指控就越危险。在这种情况下，任意一个公民总是处在危险之中，因为即使有世界上最规范的行为，最高尚的道德，尽一切义务，也不能保证不变成这些犯罪的嫌疑对象。

    在马奴哀尔孔尼奴斯统治时期，新教徒9被指控阴谋反对皇帝，又控告说为达到此目的，使用某些诀窍使人眼睛失明。这个皇帝的传记10中写道，人们当场抓住阿伦在读所罗门的一本书。读这本书就能使大群魔鬼出现。当时，人们想象魔法是一种能够把魔鬼调动起来的力量，并由此出发，人们认为这些魔法师是世界上最能扰乱和破坏社会的人，因而要对他们实行无限的惩罚。

    当人们认为魔法能够摧毁宗教的时候，人们就更加愤怒。君士坦丁的历史11告诉我们，有一个主教受到神的启示说，由于某一个人的魔法使一个神迹停止了，于是这个人和他的儿子被处死刑。有什么稀奇古怪的事不能作为这种犯罪的证据呢神的启示又有什么稀奇的多亏这位主教受到这么一个启示什么启示是真实的，什么有一个神迹，神迹停止了竟然有魔法之事，它还能推翻宗教这个人竟然是魔法师，他最终施展了这种魔法

    梯欧多露斯拉斯加露斯皇帝把他的病归咎于魔法。被控告犯有魔法罪的人只有一个方法证明自己无罪就是手拿烧红的烙铁而不被烫伤。因此在希腊，要证明自己未犯魔法罪就必须先成为一个魔法师。希腊人竟然到了如此愚蠢的地步；将最不确凿的证据，加诸于最不肯定的犯罪上。在菲利普隆统治时代，犹太人因被指控让麻疯病人毒化泉水而被驱逐出法兰西。这种荒谬的指控应该使我们更加怀疑一切基于公众的仇恨所作的控告的真实性。

    我的意思不是说不应该惩处异端，我认为对这类犯罪的惩处应该非常谨慎。

    第六节性反常最

    但愿我没有减少公众对这种行为憎恶的意思。因为这是一种宗教、道德和政治都共同谴责的犯罪，这种把两性中一方的颓风败俗传给另一方的犯罪，以可耻的青少年期为不名誉的晚年做准备。仅就这一点来讲，也应该予以禁止。我的意思是说犯罪者的所有丑恶的行径带来的耻辱不能消除，而不是要滥用人们对于这种犯罪应有的憎恶而施行暴虐。

    由于这种犯罪是隐藏的，因此时常会有立法者仅凭一个孩童的证言就予以惩处。这就为恶意中伤者大开方便之门。普罗哥比乌斯说12：“查士丁尼公布了一项惩罚这种犯罪的法律，要人们去追查犯罪者，不但要追查法律制定后的罪犯，而且要追查法律制定之前的罪犯。一个证人的证言，有时是一个儿童的证言，有时是一个奴隶的陈述就足以治罪”

    存在于我们当中的三种罪，即魔法、异端和性反常，第一种可以证明并不存在；第二种会有无数区别、解释和限制；第三种通常是难以名状的；奇怪的是要对这些所谓犯罪处以火刑。

    我认为，这种性反常犯罪，如果民众在社会上再没有受到某种风俗习惯的影响的话，是决不会蔓延发展的。这些风俗，就像在希腊，青年人**参加各种体育锻炼；还有在我们那里家庭教育已经废除；再有在亚洲某些人占有大量受到他们歧视的女人，而另一些人则一个女人也得不到。但愿我们不去人为地制造这种犯罪让我们用正确的治安措施，就像惩治一切损害风俗的不法行为那样，去禁止它吧我们会在突然间发现**要捍卫自己的权利，要恢复自己的权利。温柔的、令人愉快的、富于诱惑力的**，以它那慷慨之手散布着喜悦，在使我们沉浸在欢乐之中的同时给予我们子女宛如获得了新生，为我们准备了比这些快乐本身更大的满足。

    第七节亵渎君主罪

    中国的法律规定，任何人对皇帝无礼就要处死刑。因为法律没有明确规定什么叫无礼；所以随便什么事都可用来作为借口去剥夺任何人的生命，去灭绝任何家族。

    有两个编写宫廷小报的人，由于登载某一事件失实，于是就认为在这样的报纸上撒谎就是对朝廷的无礼，将二人处死13。有一位亲王，不慎在有皇帝朱批的手谕上面写了几个字，就被认定是对皇帝无礼，这就引发了对他的家族前所未闻的残酷迫害14。

    亵渎君主罪的含混不清，足以使一个政府堕落到**统治的地步。关于这一点，我在“法律的制定”一章中作进一步阐述。

    第八节渎圣罪和亵渎君主罪的滥用

    把亵渎君主罪的罪名强加于非亵渎君主罪的行为。这又是一种粗暴地滥用职权。罗马的皇帝15有一条法律规定，凡是对君主的判决表示异议或对君主任用的人选的才能有怀疑者就以渎圣罪提起诉讼16。这个罪名无疑是为内阁和宠臣们制定的。另一条法律宣称，谋害君主身边的大臣和官员就像谋害君主本人一样，定为亵渎君主罪17。多亏两位君主的软弱无能在历史上是出了名的。他们的臣相牵着他们就像牧羊人带领着羊群一样。这两位君主在宫中受人支配，在国王参政院是孩童，在军队中是外人。他们其所以能保住帝国是因为他们天天把帝国断送。宠臣中有人阴谋反对他们的皇帝，他们甚至要推翻帝国，把野蛮人引入帝国。当人们要起来制止他们时，国家已极度衰弱，以至于不能不违犯法律的规定，冒着触犯亵渎君主罪的危险来惩罚这些宠臣。

    但是德珊马尔先生一案的审理中，告发人所依据的却是这条法律。在证明德珊马尔打算驱逐红衣主教黎希留，使他不能参与国家大事，是犯了亵渎君主罪时说：“这种犯罪触犯了君主的大臣的人身；根据皇帝们的宪法来看被认为是和触犯君主们本人是一样的严重。一个大臣能很好地为他的君主和国家效力，把他从君主和国家夺走，就像君主失掉一只手臂，国家失掉一部分威力。”当强制本身来到人间时，就不会有别的说法了。

    瓦连提尼耶诺斯、提奥多西乌斯和阿加底乌斯还有另一条法律18宣布，伪造货币属亵渎君主罪，这不是把事物的概念都混淆了吗对别的犯罪也加上亵渎君主罪的罪名，这难道不是减小了亵渎君主罪的恐怖性吗

    第九节续前

    鲍利奴斯报告亚历山大皇帝说，“他准备对一个曾经违背他的命令的法官按亵渎君主罪进行追诉”，皇帝回答说，“他处的那个时代，不存在间接亵渎君主罪。”19

    孚士蒂尼安上书给同一皇帝说，他曾以君主的生命发誓，永不饶恕君主的一个奴隶，自感到自己只有永不息怒，否则将会犯亵渎君主罪。皇帝回答说：“你的恐惧是多余的，你并不了解我的训条。”

    一项元老院法令规定，熔化已废弃不用的皇帝雕像不犯亵渎君主罪。塞韦尔和安托南两位皇帝写信给彭蒂乌斯说，出售尚未供奉过的皇帝雕像不犯亵渎君主罪。这两个皇帝又致函茹利乌斯卡西安奴斯说，凡不是故意投石打中皇帝雕像，不以亵渎君主罪诉究。朱利安法要求这些变更。因为该法曾不但把熔化皇帝雕像视为亵渎君主罪，甚至连类似的行为也以同罪论处。这就使亵渎君主罪成为可以随意判定的犯罪了。到了人们已经规定许多类型的亵渎君主罪的时候，就应该对这些犯罪加以区别。因此，法学家乌尔边指出亵渎君主罪的控告并不因犯人的死亡而取消，并补充说，并不是朱利安法所规定的一切犯罪20都是这样，而只是那些危害帝国或皇帝生命的犯罪才是如此。

    第十节续前

    英格兰在亨利八世统治时代通过一项法律宣布，凡预言国王死亡的人定为叛国罪。这条法律是非常含混不清的。**统治已经可怕到连执行这种统治的人也要变成指控的对象。在这个国王临终前的最后患病期间，医生们怎么也不敢说他已经病危。他们无疑也是不得已而为之21。

    第十一节思想

    马尔西亚斯梦见他割断了迪奥尼乌斯的咽喉22。迪奥尼乌斯因此把他处死，说他如果白天不这样想，夜里就不会做这样的梦。这是一种极端的专横，因为，即使他曾有过这样的想法，但他并没有变成谋害的行动23。法律只负责惩罚外部表现出来的不法行为。

    第十二节不当的言辞

    如果不慎的言辞可以作为判亵渎君主罪的依据的话，那将会使亵渎君主罪的判定更加随意武断。言语可以有不同的解释，但不慎和恶意二者之间却有很大的差别，而二者所采用的词句几乎没有什么区别。因此，法律不大可能因言语而处以极刑，除非明确规定那些言语应处此罪24。

    言谈并不构成犯罪行为，它仅仅停留在思想上，在大多数情况下，它本身并没有什么意思，而是通过说话的语气表达意思，常常重复讲相同的话，却表达出不同的意思，因为意思是根据它和其他事物的联系来确定的。有时候沉默不语比任何演讲表达的意思还要深刻。没有比这一切更含混不清的了。那又是如何判为亵渎君主罪的呢

    无论什么地方制定有这样一条法律，这里就不但再没有自由，就连自由的影子也不会看见。

    已故俄国皇后要求惩罚多尔古露奇25家族的谕文称，处死该家族的一个亲王，因为他曾对皇后本人使用下流言辞；处死另一名亲王，因为他曾恶意解释皇后向帝国颁布的庄重诏书，并用无礼的言语攻击她神圣的人身。

    我并不想减轻人们对那些存心污辱君主荣誉的人的义愤，我的意思是，如果要想让**统治趋于缓和的话，在以上情况下简单地处以轻罪比处以亵渎君主罪更为恰当。亵渎君主罪即使对于无罪者本身而言也总是非常可怕的26。

    行为不是指每天的一切行为，许多人能够注意这些行为，捏造事实进行诬告是容易被揭穿的。

    言语要和行为结合起来才能具有这种行为的性质。因此，一个人在公共场所鼓动人们起来造反，即犯亵渎君主罪。因为这时言语已经和行为结合起来，并参与在行动中。这时处罚的不是言语而是不法的行为。是在这种行为中使用了这些言语。言语只有在酝酿、伴随或起诉犯罪行为时才构成犯罪。

    如果不是把言语看做死罪的一种特征而是以言语来定死罪的话，将会陷入一片混乱。

    提奥多西乌斯、阿加底乌斯和火诺利乌斯诸位皇帝致函**官署长官说：“如果有人说我们个人或我们政府的坏话，我不愿意对他进行惩罚，如果是出于轻率，就应该蔑视他；如果是由于精神失常，应该可怜他，如果是出于咒骂，应该宽恕他。因此，把事情放在一边不去管它，而将它告知我们，以便我们根据本人的言语进行判断并认真考虑提交审判还是不予理睬。”

    第十三节文字

    文字比言谈具有更永久的价值。但是，字据不是因犯亵渎君主罪而写出来的话，则不能视为犯了亵渎君主罪。

    但是，奥古斯都、提贝留斯却以文字加罪于人27。奥古斯都因某些攻击名人的字据将人治罪。提贝留斯则因他认为一些字据是为反对他而写的而将

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