第52节

    被哥特人和勃艮第人征服的高卢地区得到了更好的保护。不仅如此，罗马法成为这一地区的属地法和一种特权。由此看来不懂文字是使得西哥特法在西班牙消亡的主要原因。由于许多法律的消亡，各地的习惯就形成了。

    属人法消失了。人们更多的是用习惯，而不是用法律文本来调整赔偿金和所谓安全税金。这样在君主国建立之后，人们把日耳曼的习惯变成了成文法。但几个世纪之后，人们又从成文法回到不成文的习惯中去了。

    第十二节地方习惯、蛮族的法律和罗马法的变革

    从一些历史记载可以看出，在黎明时期和第二朝代已经产生了当地的习惯。当时人们把它称为“地方习惯”、“古代习惯”、“习惯”、“法律”和“各种习惯”。一些著作者认为这种习惯就是蛮族人的法律，并把当时人们称为法的东西叫做罗马法。我可以证明，事实并非如此。柏彬国王规定，凡是没有法的地方，就要遵从习惯。但习惯不得优先于法。要是说罗马法优先于蛮族人的法典的话，就等于推翻了古代的记载。尤其是那些蛮族人的法律往往与现实的记载相反。

    蛮族人的法律与这些习惯截然不同。蛮族人的法律是作为属人法而被引入的。比如，撒利克法是一种属人法。但是在撒利克法兰克人普遍或近乎普遍居住的地区，把这条完全是属人法的撒利克法与海岸法兰克人的法律相比，它就变成了一种属地法。而且只有对在其他地方居住的法兰克人来说，才是属人法。比如在一个撒利克法是属地法的地方，本应由勃艮第人、德意志人，甚至罗马人各自民族的法律来解决他们之间的一些纠纷；但是由于许多新习惯被引进这一地区，这些法律对大量的司法判决来说也就非常合适了。这些是对柏彬法律的很好解释。在撒利克法不能裁决的情况下，这些习惯影响到当地的法兰克人是很自然。然而在习惯优于撒利克法时一切就不那么自然了。

    所以在任何一个地方，都有一种占据统治地位的法律，以及与法律不发生冲突时用于补充处于统治地位法律的习惯。

    这些习惯有时可能会补充非属地的法律。为了遵从同样的例子，在一个撒利克法是属地法的地方，应当用勃艮第法来裁决勃艮第人。在这个法律的文本中，没有涉及这样的情况。所以毫无疑问，人们是按当地的习惯来进行司法裁决的。

    在柏彬王朝时期，旧的习惯没有法律强大。但在不久以后习惯却摧毁了法律。因为新的方法总是一剂良方，它能指明目前的病灶所在。人们相信在柏彬王朝时期，人们开始更偏重习惯，而不是法律。

    从我讲述的毕斯特敕令中，我们可以看到罗马法在罗马初期是怎样演变成属地法的；从我所描述的德洛伊宗教会议上，我们可以弄明白哥特法为什么没有继续得到使用。罗马法变成了一种普通的属人法，而哥特法则变成了特殊的属人法。结果罗马法变成了属地法。但是，为什么罗马法作为属地法仍然在西哥特和勃艮第的省份存在的时候，愚昧和无知却造成了蛮族人属人法的消亡呢我的回答是：罗马法本身似乎属于其他属人法的范畴。如果没有罗马法，在那些以罗马法为属地法的省份里还有提奥多西乌斯法典；而在这里却只有查士丁尼法，尤其是当这里的人们把罗马法看成是一种特权，而且罗马法的一些条文仍然留存在人们的记忆中的时候，这里仅仅只剩下使用罗马法或成文法的地区的名字，以及各个民族对他们自己法律的热爱。这些就足以产生以下这一效果，那就是当查士丁尼法编纂完成后，在哥特人和勃艮第人统治的地区，该法作为成文法被人们接受；而不像在法兰克人的旧辖地，人们只把它当成了“成文的道理”。

    第十三节撒利克法或撒利克法兰克人的法律与利普里安法兰克人的法律和其他蛮族的法律的区别

    撒利克法根本不接受消极立证的做法。也就是说依照撒利克法，无论是诉讼还是指控都应该提出立证。被告仅仅只是否定指控是远远不够的：这种做法几乎与世界所有国家的法律是一致的。

    利普里安法兰克人的法有另一种截然不同的精神，即仅满足于消极作证。在大部分情况下，提出诉讼或被指控的人能够用一些证据为自己辩护：对人们的指控，他发誓什么也没有干。出庭作证的证人必须宣誓，其人数可根据案件的重要性进行增减，有时会达到七十二个证人。德意志人、巴伐利亚人、图林吉亚人、费里兹人、撒克逊人、伦巴底人、勃艮第人的法律与利普里安人的法律是一模一样的。

    我已经说过，撒利克法不接受消极立证。只有在一种情况下，该法允许消极立证20。也就是诉讼时，它不仅允许消极作证，而也允许积极作证。原告陈述他的证据用来支持自己的诉讼请求；被告也陈述他的证据来为自己辩护。法官从双方的陈述中寻求真实的证据21。这种做法与利普里安法和蛮族人的其他法律大不相同：被告为自己辩护时，应首先发誓自己无罪，其这样的法律仅仅适用于单纯、天真的人。立法者还应防止滥用法律。我下面就要讲到。

    第十四节另一个区别

    撒利克法不允许采用决斗来获取证据，然而利普里安法和几乎所有蛮族人的法律都使用这种方式获得证据。我认为决斗法是一种自然结果，也是建立消极立证法律的良方。由于誓言的作用，当原告起诉后看到自己的诉讼请求被不公正地规避时，对于一个身心受挫的尚武的人，除了要为自己洗清所蒙受的冤枉，以及为揭穿假誓言而伸张正义之外，他还能做些什么呢撒利克法不接受消极证据，因此它不需要决斗立证，也不接受决斗立证。但利普里安法和其他蛮族人的法律22都接受消极立证，也被迫建立起决斗立证的制度。

    我请大家读一读勃艮第国王贡德鲍关于这个问题的两条著名的法规。从这两条法规中我们可以看出，这些规定来自于事物的本质。应该用蛮族的法律语言把宣誓作证从有意滥用它的人的手中解脱出来。

    在伦巴底，罗塔利法规定那些用誓言辩护的人，可以不受决斗之苦。这种做法广为传播。后来我们看到了它所产生的恶果，也清楚了应该回归到原有的方法中。

    第十五节思考

    我并不是说，在被修改过的蛮族人的某些法律条文里，或者是在蛮族人的法律里增加的一些条文中以及在敕令中，人们找不到能证明决斗立证不是一种消极立证的结果的法律文本。在几个世纪里，特殊情况使得人们建立起了一些特殊的法律。我讲的是日耳曼法律的普遍精神、它们的性质和它们的起源。我讲的是由这些法律所指出和建立的这些民族的旧习惯。仅此而已。

    第十六节撒利克法的沸水取证法

    撒利克法允许沸水取证法23。由于这种取证法极为残酷，所以法律采取了较为缓和的办法以减少它的残酷性。如果当事人同意，法律允许那些被法庭传唤要使用该取证法作证的人赎回自己的手。经过调停，原告在得到了一笔法律所规定的赔偿金后就可以接受某些证人关于被告没有犯罪的证言。可以说，这是撒利克法的一个特殊情况。在此情况下，该法允许消极立证。

    这种证据的确认必须经由双方同意，并获得法律的允许，但这种做法并不是法律所规定的。法律把一定数额的赔偿金交给了原告，原告也就同意被告用消极立证的方法来为自己辩护。接下来的事情就是：原告随意相信被告的证言，从而也就宽恕了被告对他的伤害。

    在司法裁决前，就双方当事人而言，一方笼罩在对残酷的取证法的恐惧之中，另一方则担心赔偿金额太少。法律为了了结他们之间的纠纷和消除他们之间的仇恨而采取了这样一种折中的方法。人们清楚地感觉到这种消极立证的方法一旦被使用，就再不需要其他证言了，这样，决斗也就不会是撒利克法中的这个特殊条文的结果了。

    第十七节我们先辈的思想方法

    人们会非常惊奇地发现，我们的先辈用来决定公民的荣誉、财产和生命所取决的事物，理性的东西少，偶然性的东西多。他们不断地使用某些证据，但是这些证据什么也证明不了，而且也不能证明谁与此有关，谁有罪，谁无罪。

    日耳曼人以前从来没有被任何东西控制过，因此他们享受着非常**自主的生活24。但是由于各家族之间为凶杀、盗窃、伤害而发生了争斗25，因此人们改变了这种习惯，制定了一些争斗的规章。开战要奉命，并在官吏的监督之下进行，最好还是双方有决斗的通用许可证。

    当今的土耳其人把他们在内战中的首次胜利看成决定一切的上帝的裁决；而日耳曼人在一些特殊案件中把决斗看成是一种天意，并经常以此来惩罚罪犯和篡权者。

    塔西佗说：在日耳曼国家里，当一个国家要加入对另一个国家的战争时，总是试图让战俘和本国士兵决斗，并通过决斗来裁决战争的胜负。那些认为单人决斗可以解决公共事务的民族也可以认为此种决斗可以解决个人之间的冲突。

    在所有国王中，勃艮第的国王贡德鲍是最赞成使用决斗的。这个君王在自己的法律里给决斗赋予了一定的道理。他说：“决斗的目的是为了使人们不再为那些不可澄清的事情发誓。不再为已经确定的事实作伪证。”这样，当教会宣布法律允许决斗时，勃艮第的国王把那些立誓作证的人看做是对法律的亵渎。

    决斗立证是有一定道理的。这些道理是建立在经验的基础上的。对一个尚武的民族来说，怯懦必然意味着邪恶：它使人们背离曾经所受过的教育，使人们既没有荣誉感，也不愿按照其他人所遵从的原则行事；它使人们毫不顾忌别人对他们的轻蔑，也不重视别人对他们的评价。这些尚武的民族认为，人只要一出生就具有了与力量结合的机智，也不缺乏获得勇气的力量。只有重视名誉，人们才能终生去做一些事情；而不做这些事情就不可能获得名誉。对一个尚武的民族而言，力量、勇气和战功就是名誉，而可憎的罪恶则产生奸诈、诡计和狡猾，也就是说产生怯懦。

    用火取证是这样的：被告将手放在炽热的铁块上或放人滚烫的开水中后，他的手将被放人加有封印的袋子内。三天以后，如果其手掌上没有留下烫伤的印痕的话，他就会被宣布无罪。所有的人都十分清楚，对于一个经常使用武器的人来说，手掌的皮肤十分粗糙、坚硬，放在热铁块儿上或放入开水中烫一下，三天后也不会留下什么痕迹；如果三天后手掌上看到了痕迹，这也就只能证明这是一个懦弱的人。我们的农民有着粗壮的手，可以自如地摆弄炽热的铁块。至于那些劳动妇女，她们的手也足可以顶得住炽热铁块的灼烫。她们之中不乏决斗能手26。在一个没有奢侈的民族中，是没有中产阶级的。

    按照狄麟吉亚人的法律，一个被控的奸妇只有在没有人为她决斗的情况下，才可以被判用沸水取证。而按利普里安法，只有在她没有证据能为自己辩护时，才能使用该取证法。一位妇女没有一个亲属为她辩护，一名男人不能提供任何证据证明自己清白，凭这一点，他们就已经败诉了。

    可以这样说，在使用决斗取证、热铁取证和沸水取证的情况下，他们的法律和民俗是和谐一致的；尽管这些法律是不公正的，然而却较少产生不公正行为。这些法律的后果比原因更无可指责。这些法律损害公平多于侵害法律，其不合理性多于**暴虐。

    第十八节决斗取证为何能广泛传播开

    从阿果巴尔给宽容路易的信中我们可以得出这样一个结论，那就是法兰克人不采用决斗立证的方法。因为，自从这个君王发现贡德鲍法遭到滥用之后，他就要求在勃艮第依照法兰克人的法律来裁决诉讼案27。然而正如人们所知道的，在这一段时间里，决斗取证已在法兰西得到了应用，因此人们陷入了某种困惑中。这也就如同我上面所讲的那样，撒利克法兰克人不接受这种取证法，而利普里安法兰克人却接受了这种取证法。

    尽管僧侣们呐喊反对，决斗取证的应用却在法兰西一天天地广泛传开。下面我将证明，这很大程度上是由于僧侣们本身的原因。

    伦巴底法给我们提供了这种取证方法。奥托二世法在序言中这样讲道：“相当长一段时间以来，一个令人生厌的方法被引入了，这就是如果某个继承遗产的证书被人们认为是假证书，而出示证书的人只要立誓此证书是真的，那么不需要经过任何预备审判，这个人就变成了遗产的主人。这样立伪誓也就产生了。”当奥托一世皇帝在罗马加冕时28，在教皇让保罗十二世召开的一个会议上，所有意大利的领主们齐声呐喊，要求皇帝制定一项法律，以纠正这种恶习29。教皇和皇帝决定在随后的拉温那会议30上来处理此事。在拉温那会议上，领主们提出了同样的要求，而且呼声越来越高。但在某些人没有出席的借口下，这件事又一次被推延了。当奥托二世和勃艮第的国王康拉德来到意大利的时候，他们在地维罗那31与意大利的领主们举行了会谈32。在领主们的不断要求下，皇帝终于同意了大家的意见，制定了一条新的法律。这条法律规定，在遗产继承上发生争议，一方出示遗产证书，而另一方却坚持认为此证书是假的情况下，可以采用决斗方法来解决问题。这条法律也适用于解决封地问题。教会也被纳入此法的管辖之下。此法还允许诉讼双方可另选高手代为决斗。人们可以看到，正是由于教会的介入使得司法取证产生了弊病，所以贵族们才要求采用决斗取证。尽管贵族们一直在呐喊，尽管原来的取证弊病本身也是一种呐喊，尽管来到意大利发号施令的奥托皇帝的权威至高无上，僧侣们还是在这两次会议上都坚持自己的立场。贵族和君王们的协调一致才迫使僧侣们让了步。所以决斗的使用被看成对贵族财产的保障。从这以后，决斗取证就开始发展了。可以说决斗取证是在皇帝强大，教皇弱小，诸奥托皇帝在意大利重建帝国雄风时才得以发展的。

    为了证实上述观点，我将提出一个新的意见，那就是消极取证制度的建立引发了决斗司法裁决。一个被指控伪造自己的遗产证书的人受到责难时只要用消极证言为自己辩护，即按照圣经的要求宣称自己的遗产证书不是伪造的就可以了事：这正是人们向奥托皇帝所申诉的消极取证的弊端。怎样才能纠正一条断章取义的法律所产生的弊端呢人们采用了决斗的做法。

    为了让大家对当时僧俗之间的纠纷能有一个清晰的了解，我仓促地讲了一个奥托法。在此之前，还曾有过罗达利乌斯一世法。这个君王遇到了同样的抱怨和纠纷。为了确保财产的所有权，罗达利乌斯一世法规定证书的公证人必须发誓证书不是伪造的；如果公证人已经去世，所有在证书上签过字的证明人则必须立誓此证书不是假的。但是邪恶总是存在的，应该采用我以上所讲的方法来纠正这些邪恶。

    我发现在此之前，当查理曼召开公民议会时，人们向他报告说在众多的诉讼案件中，很难确定原告和被告是否做了伪誓，因此建议最好恢复决斗取证。查理曼照办了。用决斗的方式进行裁决在勃艮第人居住的地区得到了发展，而立誓取证在这里却受到了限制。意大利国王欧梯多立克废除了东哥特人的单个决斗。在申达逊突斯和列赛逊突斯的法律里，决斗从根本上遭到了废除。但在纳尔波内兹，这些法律很少为人所接受，决斗在这里被视为哥特人的特权33。

    在东哥特被希腊摧毁之后，伦巴底人征服了意大利，并把决斗之风带到了意大利。起初意大利的法律反对使用决斗。查理曼、宽容路易、诸奥托制定了一系列的法令，这些法令被归并到伦巴底人的法律中，并被加入到撒利克法中。这些法令扩大了决斗裁决的使用范围。首先是在刑事案件中使用，然后又被用在民事案件中。人们不知如何是好：通过用立誓的方法来进行消极取证是不合适的，但是用决斗来裁决也不尽如人意。人们时常变换取证的方法，喜欢采用哪种就采用哪种。

    一方面，僧侣们很得意地看到在教堂里34和祭坛上审理所有的世俗案件；另一方面，高傲的贵族则用剑来支持自己的权威。

    我绝不是说，是僧侣引入了贵族们所抱怨的那些消极取证的司法裁决制度。这种做法是从蛮族人的法律精神和消极取证发展过程中演变形成的。这样一个可以使很多罪犯逃脱惩罚做法，一定会能使人们想到应该利用宗教的圣洁来震慑罪犯，以使作伪证的人惊慌失色。正是因为如此僧侣们才支持使用消极取证及其做法。但在其他场合，僧侣们反对消极取证35。在波马诺亚的著作中，我们可以看到教会法庭从来都不接受消极取证，这无疑对消极取证的崩溃和削弱起到很大作用。

    所有这些还可以使人们感觉到我已讲了很多的消极取证法和决斗裁决法之间的联系。世俗法庭能完全接受这两种方法，而教会法庭却拒绝使用这两种方法。

    在选择决斗取证时，每个民族都会遵循自己尚武的精神。因为，在人们把决斗裁决制度建立起来并把它视为上帝的判决时，人们就废除了十字架取证、冷水或沸水取证等裁决方式。而以前这些裁决方式也都被视为上帝的判决。

    查理曼规定如果他的子女们发生争端，应用十字架取证法来裁决。宽容路易把十字架裁决限制在审理教务案件的范围内36。他的儿子罗达利乌斯规定，对所有案件都废止这种取证法。他甚至还废除了冷水取证法。

    当时能被普遍接受的习惯寥寥无几。但这并不是说那时某些教会法庭没有使用过这些取证方法，在菲利浦奥古斯特的一项法令37里有大量的篇幅讲述到了这些取证法；我只是想说当时人们很少使用这些立证方法。生活在圣路易时代和以后时代的波马诺亚在列举不同类型的取证方法时，只讲到了决斗取证法而没有涉及其他取证方法。

    第十九节

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